第三章 國家自主性危機下的行政之組織自主權
第四節 當前組織法學對國家角色變遷的應變方案
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計劃時，具有判斷及評價之自由，雖亦涉及行政之決定自由，但無關構成要件之 涵攝及法律效果之決定，則為「廣義之行政裁量」83。準此，在法律保留之範圍 包含三級機關的現況之下，行政在組織權行使方面上，所享有的「廣義之行政裁 量」其實並不多，只有以命令設立四級機關或其餘機關，以及以行政規則之方式 規定內部組織與業務運作。
第二款 機關組織權裁量之界限
承前所言，機關組織權歸屬者行使裁量之界限，除了裁量理論所發展的裁量 濫用、裁量逾越以及裁量怠惰等禁止誡命之外，更不得違背憲法上的諸多基本價 值，包括國民主權原則、民主國原則、法治國原則、權力分立原則以及基本權保 障84，甚至國家法上的國家與社會二元區分85。例如在獨立機關的設立方面，便 有學者認為，立法者的理由必須植基於憲法上必須保護的法益或履行的義務，方 能避免在總統與立法院分屬不同政黨時，立法者恣意以建構獨立機關的方式達成 消滅行政權的目的，使得憲法所設定的權力分立原則有所減損86。
第四節 當前組織法學對國家角色變遷的應變方案
承本文第二章所描述的，面對瞬息萬變的全球局勢，國家角色變遷的現象持 續發生，而行政法學也必須不停歇地自我革新。從 Luhmann 所建構的系統理論 來說，國家是政治系統的表徵，而法律系統則與政治系統處於「結構耦合」的關 係。準此，國家所面臨的全球性或全球化，其實也是法律系統的外在環境。在這 樣的觀點下，修憲者或立法者等行動者，其實只是法律系統在規範設立與確認方 面的的自我再製（Selbstreproduktion）機制之一環，而法學、法理論或法釋義學，
則是法律系統的一種「自我觀察」（Selbstbeobachtung）。準此，以下就修憲者、
83 陳敏，前揭書，頁 177
84 詹鎮榮，前揭（註 80）文，頁 29；董保城，〈台灣行政組織變革之發展與法制面之挑戰〉，
《國家賠償與徵收補償╱公共任務與行政組織》，2007 年 7 月，頁 297。
85 詹鎮榮教授認為國家法學上之「國家與社會分際原則」亦在組織形式選擇自由之消極限制要 件之列，前揭（註 80）文，頁 29；林明鏘教授在〈正當性與相當性原則下之國家通訊傳播委 員會組織法 ─ 評大法官釋字第六一三號解釋〉，《台灣本土法學》第 86 期，2006 年 9 月，
頁 82 指出，合議制委員會透過成原之多元來源及多元之遴選程序，透過私人或私人團體之專 家學者的參與以及多元社會利益的代表，能夠將各種分離利益與社會利益「內化」於國家決定 之中，理論上能夠減少國家決定與人民之距離，並可以兼顧多元利益，以及促進自我管制及人 民參與或分享。林教授並提出「相當性要求」（Adäquanzgebot）的概念，支配委員之選定以 及任命程序，也就是要求各種分離利益之代表者，均能由相當之代表來組成。
86 同前揭（註 67）文，頁 423-432。
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立法者以及當前組織法學等「次系統」，對於法律系統與政治系統面臨國家角色 變遷現象時所提出的應變方案，作一個簡略的回顧，並評論其是否足以面對系統 外在的環境變遷。
第一項 以「制度性法律保留理論」穩定組織法
第一款 來自德國的制度性法律保留理論
鑒於昔日立法者對於行政組織之「完全保留」或「全面保留」的現象，我國 修憲者在 1997 年透過憲法增修條文的制定，完成了「組織鬆綁」的目標設定。
在此之後，在與行政權的共同努力之下，立法者陸續制定或修正了多個法案，逐 步落實修憲者所委託的「組織鬆綁」，以及「政府組織再造工程」，這些包括了：
去任務化、委外化、地方化、行政法人化等「四化」，還有中央行政機關組織基 準法、行政院組織法、行政院功能業務與組織調整暫行條例、中央政府機關總員 額法以及行政法人化等「組改法案」。
如 Luhmann 所說的，法學作為法律系統的自我觀察，自當對於如此重大變 革有所解釋。學理上的解釋途徑，是從德國引進「制度性法律保留」理論。「制 度性法律保留」（Institutioneller Gesetzesvorbehalt）不同於法律保留原則，後者是 規範國家與人民之間的實體關係或是對於人民基本權的干預，而制度性法律保留 則是探討國會保留對於行政組織及行政程序之中的適用，而其專就行政組織之部 分，則又稱「組織法定原則」或「組織性之法律保留」87。
根據 Böckenförde 的研究，「制度性法律保留」一詞第一次出現於公法學文 獻，是 Köttgen 於 1958 年在國家法教師協會（Die Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, VVDStRL）的一篇報告中88。其發展則可追溯到 19 世紀的君主 官僚國家時期，代表市民階級的國會與政府之間對於原來君主所享有之組織權的 分配爭論89。
Schmidt-Aßmann 指出，制度性法律保留理論仍然持續發展中，所以關於其 特徵如何或是何者屬於其範疇，無法以抽象公式加以確定，反而應從法律明文規
87 黃錦堂，前揭（註 39）書，頁 318；蔡宗珍，〈法律保留思想及其發展的制度關聯要素探微〉，
《臺灣大學法學論叢》39 卷 3 期，2010 年 9 月，頁 1；李建良，〈行政法：第十講 依法行政 原則 ─ 法律保留原則〉，《月旦法學教室》，第 49 期，2006 年 11 月，頁 53。
88 Böckenförde, Organisationsgewalt, S.95, fn. 24; Köttgen, Organisationsgewalt, VVDStRL Bd. 16, S.161.
89 Schmidt-Aßmann，前揭（註 26）書，頁 208。
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定必須保留的事項出發，而後再分析各該規範之構成要件與基本價值，逐步形成 指引方向。職此，必須進行整體考量者，就是組織決定體系之相關措施的規範意 義，以及嗣後決定之結果作用、持續作用，以及拘束作用等規定進行分析。此外，
這一個調查工作，也必須超出國家組織領域，而納入行政與社會自治組織間之合 作形式，方能使得法律保留理論與法規範在結構上得以確保責任明確性以及民主 正當性的要求90。準此，現行組織法體系上，得以與制度性法律保留理論相互分 析、理解的，便有層級式行政機關、管轄權之規定、權限委任制度、權限委託制 度、委託私人行使公權力之制度、機關借用、公法人以及獨立機關等與組織有關 之法規91。
第二款 評析：機關組織權權限分配難題仍然存在
然而，立法者真的完全落實了「九七修憲」的付託了嗎？組織真的鬆綁了嗎？
在「三級機關法律保留爭議」過程中，行政與立法之間的權限分配秩序其實才是 問題根源，但卻始終沒有被全面檢視，至今仍是如此。此外，對於三級機關的國 會保留，蕭文生教授更指出，不但無法在行政效率與民主正當性上滿足說服力，
現今中央行政機關組織基準法第 33 條第 4 項對二級機關附屬機關署、局之總數 限制，也已提高到 70 個，顯然與中國國民黨黨團當時草案的想法有一大段距離92。
對此，中國國民黨黨團所提出的草案，第 33 條第 4 項的總數限制其實是 30 個，後來於 2004 年正式三讀通過者則是 50 個，近年來也就是 2010 年則放寬為 70 個。換句話說，對於三級機關之設立或建置的立法監督，立法者似乎過於自 信，忽略自身在管制面的制度量能（institutional capcity）是否尚稱充足。大法官 在釋字第 613 號解釋指出，作為憲法基本原則之一的權力分立原則，其意義在於 權力之區分，將所有國家事務分配由組織、制度與功能等方面均較適當之國家機 關擔當履行，以使國家決定能更有效達到正確之境地 ── 申言之，在這樣的情 況下，立法者若持續緊握三級機關的設立大權，可能已不符合「功能最適原則」
93之要求。對此，林明鏘教授指出，立法者介入三級行政機關之設立與總數限制，
90 Schmidt-Aßmann，前揭（註 26）書，頁 209。
91 蕭文生，前揭（註 39）文，頁 319。
92 蕭文生，前揭（註 39）文，頁 82。
93 功能最適原則係指國家任務應分配予最適當之機關負責完成，而最適與否，則是依照權力機 關之內部結構、組成、工作方式、決策程序等因素而就整體加以判斷，也就是以對於任務之解 決有正當性、具充分裝備、能有效率完成者優先，參照黃錦堂，〈權力分立之憲法解釋 ─ 兼 評釋字第 520、585、613、633、645 號解釋〉，《法令月刊》第 61 卷第 9 期，2010 年 9 月，
頁 12。另外，此用語在翻譯與使用上有許多不同的名稱，如許宗力教授有時使用「功能最適 機關結構原則」，有時則稱之為「功能最適原則」、董保城教授則稱之為「功能最適之機關結 構理論」，參閱許宗力，〈權力分立與機關忠誠─以德國聯邦憲法法院裁判為中心〉，《憲政
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甚至連內部單位及附屬機關的總數也予以管控，均已逾越必要，已屬非必要的立 法保留外擴，侵犯行政自主空間，已有逾越憲法增修條文第 3 條第 3 項與第 4 項文義之虞94；此外，蕭文生教授也指出，中央行政機關組織基準法鉅細靡遺之 規定過度限制行政院組織決定權，雖未完全實質剝奪或逕行取代，但仍有侵害行 政權核心領域而有牴觸權力分立原則之虞95。
除了立法者的過度自信之外，另一個根本理由則是對行政的不信任，認為行 政權一旦擁有過多權限便會侵害人權。然而，在歷經戒嚴、解嚴以及政黨輪替之 後，我國行政權之民主化的程度，已不同於過往威權時代。況且，在 1996 年總 統由人民直選之後，我國政府體制已經具有「雙元民主」（或稱二元民主）之結 構特徵，在此脈絡而言，三級機關的國會保留，似嫌嚴格。實際上，法律保留原 則本身便未必完全適合於我國，蔡宗珍教授即指出96，德國所發展的法律保留理 論，難以全套適用於我國，因為兩國無論在憲法結構與中央政府體制皆有相當差 別。綜上所言，可以看出「制度性法律保留」雖然對於組織法體系的建構以及組 織法釋義學的發展與穩定有所貢獻，但似乎也僅只於啟迪學的價值（heuristischen Wert）而已，卻對於「行政─立法」關係下之機關組織權的權限分配秩序，無法 給予一個具有應然性格或居於引導地位的價值規範。
第二項 嘗試建構組織裁量之憲法框架
第一款 組織最適誡命的提出
承前所述，在現行法制上，機關組織權之歸屬者（或享有者）擁有組織型式
承前所述，在現行法制上，機關組織權之歸屬者（或享有者）擁有組織型式