國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
第六章 結論
一、 竊盜罪的保護法益
關於竊盜罪之保護法益，有所有權說和占有說之爭議，其實此一爭議 與民法上所有權制度在刑法財產犯罪上之地位到底如何的這個問題息息 相關。
本文認為，現實中人民對於「物」所真正在乎的並不是它在民法上的 法律地位為何（且大多數不懂法律的人也不清楚）而是自己可以「從這個 東西中去使用、去得到多少利益」，且民法上所規定的物權皆是為了方便 人民對於物的利用而存在的抽象法律概念，追根究底也是為了保障「人民 可以從物之中所使用、所獲得的利益」的一個制度。而刑法中「所有意圖」
的概念並不需要如同民法般將「物盡其用」當成規範目的，且因刑法的制 訂需要讓人民有可預見性，所以更需貼近現實生活，不能單純以「居於類 似所有權人之地位」此一籠統的概念，再次利用民法上「所有權」的概念 去試圖詮釋，而必須回歸「所有權制度」的保護目的－「可以從物之中所 使用、所獲得的利益」去更精確的定義所有意圖，畢竟刑法要保護的是財 產法益，而不是「所有權」的這個法律「制度」。
若真的要回歸所有權來解釋不法所有意圖，所謂的「所有權」其實是 民法賦予人民的一種擁有此一動產的抽象法律地位而已，若是不配合現實 上、經濟上的使用的話，所謂的「所有權」其實是沒有任何經濟價值可言 的，因為「所有權」等物權制度是為了保護分配物的現實上、經濟上的使 用而產生的制度，並不是光有「所有權人」、「占有人」這個地位就能產
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
生任何經濟上、現實上的利益的，所以單純的「所有權人」這個法律地位 也就沒有財產價值可言，因此還是必須回歸到「事實上可以從財物所獲得 的利益」去思考。
二、 不法所有意圖之定位與目的
在不法意圖之定位部分，既立法已明訂其為「意圖」，那不法所有意 圖就是特殊主觀構成要件的「意圖」，不以行為人客觀上果有據為己有之 行為為必要，意圖是判斷行為人的「行為」是否構成竊盜罪的要件之一，
所以判斷所有意圖存否的時間點當然是要以行為人實行竊取行為時為 準，只要行為人在為構成要件行為之時具有不法所有之意圖，不會因行為 前的主觀認知、或是行為後的改變心意據為己有而讓「行為時」的時點具 有不法所有意圖而構成取得犯罪；實務上也採相同看法，認為事後的處分 贓物的行為不能影響「所有意圖」之認定576，因此判斷是否有不法所有意 圖的判斷時點應為「實行竊取行為之時」。
而意圖乃是特殊的主觀構成要件要素，只要行為人主觀有此一認知則 以足，不論客觀上是否有與之對應的行為或外界變動，所以判斷時，只要 純以行為人主觀想像認定即可；雖然「行為人的主觀認知」在現實上有難 以認定的問題，但其並非「不法所有意圖」這個要件所獨有，作為主觀構 成要件的故意和過失也是有這個問題的存在，而刑法的每個構成要件都不 能不以主觀構成要件的存在為必要，主觀構成要件的存在只是成立犯罪的 要素「之一」而已，並不是決定性的唯一要素，因此並不能以「主觀意圖 難以認定」或是「純以行為人主觀認知決定其是否構成犯罪有所不當」來
576 最高法院95 年度台上字第 6641 號刑事判決
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
否定不法所有意圖的存在必要。
雖然日本學說因為其刑法並未將不法領得意思明文的關係，而有不必 要說與必要說之爭和體系定位上之爭議，但在我國法已明訂「不法所有意 圖」的狀況下，因為罪刑法定主義之緣故，就算可以在立法論上倡議刪除
「不法所有意圖」，但在現行法律之下，並無法採取如日本的「不必要說」
之立場。
雖然如此，但不必要說之主張也並非全無道理，尤其是其認為不法領 得意思之內容並無法發揮其應有效用這點，值得令人深思。本文認為，不 法所有意圖之目的就如日本通說所言，一則是基於刑法謙抑性、最後手段 性，將不可罰的使用竊盜（或是使用搶奪、使用強盜等）從構成犯罪的一 般竊盜（搶奪、強盜等）中區分出來，一則是將取得罪與毀損罪做一區別，
並因為不法所有意圖的存在，顯現出領得罪因為行為人可以從中取得財 物，對於一般人具有較強的誘惑力，也比較會有反覆實行的狀況，從一般 預防的觀點而言有強烈抑止的必要，賦予竊盜罪之刑度較毀損罪為重之基 礎。
三、 所有意圖之趨勢
至於什麼樣的情況才能該當不法所有意圖，則是不法所有意圖的研究 中最為重要的研究課題。對於積極面和消極面，本文認為，就如同不必要 說的批評，占為己有和排斥所有這兩個要素，跟竊盜罪中「竊取行為」的 要件「破壞他人對於物的持有支配關係，再建立一個對於物的新的持有支
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
配關係」幾乎一致577，所以與其說是所有意圖，還不如說是「對於竊取行 為的主觀故意」，而所有意圖的實際意義就只剩下「為了什麼而竊盜」、
「竊取此一財物是想要做什麼」的這個「動機」、「目的」部分而已578。 因此，還是必須在積極面和消極面中再加上較為清楚具體的要件和說明才 能順利表達出所有意圖的內涵並畫出所有意圖之成立範圍。
不管是我國還是日本，普遍的一個趨勢就是，透過解釋和具體標準的 訂定，跳脫了不法意圖的傳統定義，擴張了不法所有意圖的成立範圍；例 如我國實務所主張的「就物為攸關權義之處分行為」及「是否以物發生質 變或減低其經濟價值的條件下加以使用」、日本實務的「不需以永久保持 該物之經濟上利益為必要」等具體標準；日本學界稱此一趨勢為「不法領 得意思稀薄化」。本文認為，實務之所以會有這樣的作法，是為解決無法 符合傳統不法意圖定義、但基於社會觀感、刑罰公平性及為了避免處罰漏 洞，又不得不處罰的某些邊緣案例，像是汽機車長時間使用竊盜或一時使 用後任意棄置的案子、或是為了繫住木材而將他人電線切斷取走的案子
（最決昭和 35 年 9 月 9 日），且實務的此種作法也顯現出了傳統對於不法 所有意圖的定義已不能滿足司法實務現實上的需要。
而若要解決此一狀況，除了修法一途外，也可以透過對於不法所有意 圖的重新定義來對於所有意圖之成立與否定出一個更為明確、更適合實務 使用的標準，這也是本文所試圖達成的方向，以下將從所有意圖的指涉對 象、所有意圖的消極面（排除意思）和所有意圖的積極面（利用意思）提 出本文之看法，期能更為精確的定義不法所有意圖。
577 大塚仁，不法領得の意思，收錄於：刑法講座(第 6 巻)，日本刑法学会編，頁 41，1964 初版。
578 內田文昭，不法領得の意思をめぐる最近の議論について，法曹時報35 卷 9 號，1983，頁 1711。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
四、 所有意圖的指涉對象──價值理論與物體理論
關於價值理論和物體理論之爭議，本文認為，所有意圖的指涉對象應 是指「行為人想將什麼東西據為己有」，而「所有意圖」既然是刑法上的 構成要件要素，其指涉對象就應該從刑法的規範目的來做解釋。依照通 說，刑法的目的是保護法益，而財產罪章的保護法益依照本文前述看法乃 是「人類可以從物之中所使用獲得的利益」，所以本文認為，所有意圖的 指涉對象應該也是「人類可以從物之中所使用獲得的利益」，刑法所要做 到的就是避免行為人將「人類可以從物之中所使用獲得的利益」據為己 有，所以價值理論是可採的；而物之本體對人類來說僅是這個利益的具體 化、僅是承載著這個利益的媒介物，因此物之本體當然也可以成為所有意 圖的指涉對象，基此本文贊同通說所採之綜合理論。
但為了避免這樣以「物之利益」為出發點的解釋方法，可能會混淆取 得意圖和得利意圖的界線之疑慮，通說也認為必須以物體理論為主，價值 理論為輔，而謹慎的解釋價值理論的適用範圍。至於如何謹慎的解釋，本 文認為，應限於物體本身所「直接」產生的價值，亦即不需要透過過多的 媒介或還要做很多另外的行為、只要取得該物就能憑此直接得到的利益，
且在社會通念上這個「物」即代表了這種利益的具現化時，此一利益才能 構成所謂「物之價值」，而可透過綜合理論成為所有意圖之指涉對象。例 如意圖從身為鑽石收藏家之所有者處盜取稀有的黃鑽石，想把黃鑽石再賣 給所有者以賺取價金的情況，雖然對於黃鑽石有返還給所有者之意思，但 是行為人所欲賺取的物之價金為黃鑽石之市場交換價值（或者至少為黃鑽 石在被害人心裡的主觀價值），已直接體現了財物所代表的利益，因此行 為人還是具有所有意圖而可以成立竊盜罪，類似的情況像是奪取他人之物
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
藉以恐嚇他人取得贖金的情況，像之前本文所提過、實務上常發生的擄鴿 勒贖案，行為人也可能579對鴿子成立不法所有意圖。
而在提款卡、存摺、信用卡、印章之使用竊盜等爭議案例類型，其中 存摺和提款卡因為可以直接從其中得到「存款」這個利益，而信用卡也是 可以直接從得到買東西時因刷卡額度而不需付現的利益，且依照社會通 念，提款卡和存摺的主要功能和價值就是在於提取存戶裡的款項、信用卡 則是可以憑此簽帳消費享受不用付現的服務，因此皆可該當不法所有意
而在提款卡、存摺、信用卡、印章之使用竊盜等爭議案例類型，其中 存摺和提款卡因為可以直接從其中得到「存款」這個利益，而信用卡也是 可以直接從得到買東西時因刷卡額度而不需付現的利益，且依照社會通 念，提款卡和存摺的主要功能和價值就是在於提取存戶裡的款項、信用卡 則是可以憑此簽帳消費享受不用付現的服務，因此皆可該當不法所有意