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法所有意圖，放寬了竊盜罪的成立空間，漸漸的使前述傳統的定義稀薄 化，用這樣的方法來試圖解決某些個案370，讓一些有爭議的個案可以順利 成立竊盜罪。我國也有見解認為，因為現在社會經濟發達，不但在財產關 係上重視保護持有，且使用竊盜汽機車的犯罪狀況增加，法院即有不處罰 這些行為則不足以遏止犯罪之感，因此找了普通竊盜罪的規定，透過對不 法所有意圖的解釋，讓其成罪，造成普通竊盜罪犯為不當擴大的後果371。
本文的看法認為這一趨勢表示出了「排除權利者，將他人之物當作自 己所有物」這個定義實在太過抽象，難以涵攝於具體個案，在實務操作上 會有所困難，產生出了一些看似無所有意圖，但因其已對被害人產生相當 程度的侵害，若不加以處罰又難符事理之平的邊緣案例；偏偏在竊盜罪的 訴訟實務上，因為主觀意思本來就難以認定，行為人常以「無不法所有意 圖」主張自己為使用竊盜據以抗辯372，主張自己不構成竊盜罪，因此在訴 訟實務上，排除意思的定義及適用範圍甚為重要；所以必須重新定義不法 所有意圖中的排除意思，以確實符合立法者本意、便於具體個案之適用及 符合刑法謙抑性等基本原則。
第二項 本文看法
本文認為，依照「使用」竊盜字面上的理解及傳統對於使用竊盜定義
「以一時使用（暫時使用）之後返還之意思，將他人之物移至自己占有下 之行為」並沒有辦法畫出不可罰的使用竊盜之界線，首先，「長期」和「短
370 日高義博，自動車の一時使用と不法領得の意思，收錄於：別冊ジュリスト刑法判例百選II 各論，西田典之、山口厚、佐伯仁志編，頁62，2008 年 3 月 6 版。
371 謝庭晃，使用竊盜之研究，頁151。
372 97 年度上重更(一)字第 341 號刑事判決：「…由於使用竊盜與竊盜罪二者在客觀行為上並無二 致，唯一區別係繫於行為人之主觀意圖，而成立普通竊盜罪應負五年以下有期徒刑、拘役或五百 元以下罰金之刑罰；反之，使用竊盜則係刑法所不罰之行為，二者之法律效果差別極大，故行為 人臨訟為求脫免罪責而以並無取得意圖，僅係使用意圖云云置辯，亦所在多有…」
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暫」本身就是一個沒有一定標準的概念，難以完全解決所有意圖的內涵不 清楚的問題。依照此一定義，使用竊盜與一般竊盜不同之處就在於，使用 竊盜是「短期」地排斥原所有權人或持有人對於物或其經濟價值的支配地 位，一般竊盜則是「長期」為之，於是因為「長期」和「短期」的標準模 糊，連帶的也使使用竊盜和一般竊盜之間的界線模糊而難以認定；而且只 要有返還意思就可以免於竊盜罪之制裁，即使行為人想「借用」別人的車 子去開著十年二十年也不構成竊盜罪的話，反而會造成很大的處罰漏洞，
因此日本學說與實務上紛紛提出了許多具體標準，甚至明確表示利用時間 之久暫或有返還意思的有無，也不會影響不法所有意圖之認定，這樣的見 解固然合理可採，但似乎也推翻了傳統對於排除意思之定義。
一、 重新定義排除意思
為了正確地判斷是否為使用竊盜，日本多數學說認為若有伴隨著價值 消費到顯著減損程度之意思就構成領得意思，我國實務也主張「不使物發 生質變或減低其經濟價值的條件下加以使用」373才能算是不可罰的使用竊 盜，且依本文前述之見解，竊盜罪保護的應該是「可以從物之中所使用、
所獲得的利益」，因此本文認為，判斷是否為不可罰的使用竊盜之關鍵點 應在於此一價值374之損耗，也就是這些利益若依照行為人的意圖是否會造 成明顯之減損。
詳言之，就是以行為人的主觀認知出發，依照物之性質、通常使用方 法而言，是否會造成功能或使用利益上的明顯減損來決定其是否為不可罰 的使用竊盜。並不是所有侵害物的所有或持有人所使用利益的主觀想法都 能構成所有意圖，所有意圖的目的是將侵害法益較為微小的行為排除於刑 法可罰範圍外，所以應該限於明顯減損所有人或持有人的使用利益；這一
373 如台灣高等法院89 年上易字第 265 號刑事判決判決。
374 這裡所說的價值並非物的市場交換價值，而是指「可以從物之中所使用、所獲得的利益」。
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個標準可以區別出使用竊盜和一般可罰的竊盜，像是在吃完飯後偷別人的 衛生紙擦嘴巴之後再放回去，因為衛生紙已經因為行為人的使用，而使它 的擦拭功能明顯減損，變成不能再拿來擦東西了，因此就不能算是使用竊 盜。
二、 本文對其他具體標準之看法
前述學說與實務所提出的其他具體標準，本文認為「返還意思之有 無」、「使用時間之久暫」、「物的利用可能性」及「財物之價值」都是 可以合理的判斷有無排除意思之標準，其中「財物之價值」及「物的利用 可能性」與本文主張之「可以從物所使用、所獲得的利益」類似，而「返 還意思之有無」與「使用時間之久暫」都是補助判斷「是否造成顯著價值 損耗」之指標；在「使用時間之久暫」這個要素的部分，如果行為人在取 得財物時是以一時使用的意圖竊取汽車等交通工具，但是主觀上想要使用 汽車整整一個月後才返還給所有人，這樣就顯然影響到了所有人「可以從 物所使用、所獲得的利益」，因此具有所有意圖。
而「返還意思之有無」是「使用竊盜」的傳統定義中最為重要的要素，
雖然本文主張排除意思的重新定義以重新劃定一般竊盜與使用竊盜之界 線，但這並不代表返還意思之有無已經不影響對於行為人是否構成使用竊 盜的問題了，相反的，「具有返還意思」反而是要構成不可罰使用竊盜的 必要條件「之一」，因為若無返還意思而將偷來之財物隨便棄置，對於所 有人來說也是明顯的降低其利用財物的可能性，而造成功能或使用利益的 明顯減損；因此「不具返還意思」的竊取行為必會構成不法所有意圖，但
「具有返還意思」的竊取行為並不一定構成不可罰的使用竊盜；本文認 為，「使用竊盜」之文義會像是行為人只有「使用」之後返還，這樣的定 義用來劃定竊盜罪的不可罰範圍並不恰當，還必須加上其他的要件，所以 本文將傳統定義的使用竊盜分為「可罰的使用竊盜」和「不可罰的使用竊
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盜」，只有在符合「以行為人的主觀認知出發，依物之性質、通常使用方 法而言，不會造成功能或使用利益上的明顯減損」之要件時，才屬於不可 罰的使用竊盜而被排除於刑法成立範圍之外，這樣的看法也可呼應某些學 者認為應將部分的使用竊盜予以犯罪化的見解。
三、 交通工具使用竊盜之處理
在一開始所提到的，一時使用他人交通工具的情況，若是行為人並沒 有在一時使用後返還的意思，因為按照行為人的主觀意思，必會讓被害人 無法繼續順利利用該物品，已對於顯然影響到了被害人「可以從物所使 用、所獲得的利益」，因此即可該當排除意思而並非不可罰之使用竊盜。
而若是在行為人有返還意思的案例（不論是行為人自己將交通工具開 回去原處返還，或是將地點告知警察或被害人的朋友使之聯絡被害人前往 取車），雖然使用汽機車會造成輪胎和引擎的磨損，但是對於車子的使用 利益來說，其減損並非「明顯」，但若是開出較長時間，依照使用者的使 用目的、返還意思的有無、使用的時間、移動距離、使用的行為態樣等已 使所有人或持有人不能正常地使用車子時，就構成明顯的減損而該當排除 意思。
若是以這樣的標準來判斷，即可解決實務上在一時使用他人交通工具 的案例，因看似構成使用竊盜而不成罪，但若不使其受刑事處罰又難符事 理之平，最後只好從「汽油」下手來對行為人論以竊盜罪的困境；亦即只 需判斷是否顯然影響到被害人「可以從交通工具所使用、所獲得的利益」
判斷是否對交通工具構成所有意圖即可，畢竟汽油在注入汽車油箱之後，
油箱內之汽油已屬於該汽車之從物375，在社會通念上難以將其分割而另外
375 臺灣高等法院 93 年度上訴字第 1349 號刑事判決。
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評價，故而不需將車子內部的汽油獨立出來論以竊盜罪。
四、 情報媒體使用竊盜之處理
本文認為，竊取機密資料影印後歸還的案子，重點就在於「機密資訊 獨占性」的侵害是否能該當所有意圖中的排除意思，而「獨占性」遭受侵 害的意思是指「使所有人並非此一情報的唯一擁有者」，並非對於載有機 密情報資料的「媒體」本身產生侵害，而只是破壞了「所有人為情報唯一 擁有者」的這個情況，不但並未影響「情報媒體（例如載有機密資料的光 碟、文件）」本身，連情報媒體上所載的「情報資料」之功能及利用可能 性也並未破壞，這樣一來，如果要將破壞情報獨占性的竊取行為解釋為對
「情報媒體」本身具有所有意圖，似乎過於牽強；因此本文認為這樣的案 例中行為人對情報媒體並無所有意圖，但因侵害營業秘密的的行為對產業 發展影響甚鉅，而且即使將情報媒體使用竊盜的案子解釋為竊盜罪也於事 無補，因為像是在沒有竊取財物的產業間諜案例（例如用照相機將機密文
「情報媒體」本身具有所有意圖，似乎過於牽強；因此本文認為這樣的案 例中行為人對情報媒體並無所有意圖，但因侵害營業秘密的的行為對產業 發展影響甚鉅，而且即使將情報媒體使用竊盜的案子解釋為竊盜罪也於事 無補，因為像是在沒有竊取財物的產業間諜案例（例如用照相機將機密文