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據為己有，的確是應論以侵占遺失物罪，但若是將這種情況和「以 自己的行為使財物脫離被害人持有」而再利用此一狀態取得財物 的殺人犯做同樣處理，就會有所不當；從而，若是利用自己所引 起的狀態，且這個狀態與行為人產生所有意圖的時點有一定時空 的密接性時，應構成竊盜罪比較妥當。因此在以毀棄隱匿的故意 竊取物之後，又改變心意，另生所有意圖而將財物據為己有的情 況，也應該構成竊盜罪499。
第二款 刑度差異
本文試將我國和日本之竊盜罪及毀損罪之刑度與要件臚列於下表：
竊盜罪（刑320、日刑 235） 器物毀損罪（刑354、日刑 261）
主觀
故意 竊盜故意 毀損故意
意圖 不法所有意圖（通說認需有 不法領得意思，但日本刑法 未明文）
X
行為 破壞原持有支配關係，建立 新的持有支配
毀棄、損壞、致令不堪用
對法益侵害程 度
較小 較大
是否罰未遂 320III（日刑 243） X
刑度 我國 5 年以下，罰金 500 元以下 2 年以下，罰金 500 元以下
499 園田寿，関西大学法学論集，31 卷 2、3、4 號合併號，頁 131-132，1981 年 12 月。
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日本 10 年以下懲役或 50 萬元以 下罰金500
3 年以下懲役或 30 萬元以下 罰金或罰款501
由此表中可明顯的看出，不論是在我國或日本，竊盜罪的刑度都明顯 高於毀損罪，況且毀損罪也都不罰未遂，其原因究竟為何，學說上也提出 了不同的看法：
一、 法益侵害的強度
若從法益侵害觀點來看，不管竊盜罪的保護法益是採本權說或占有 說，竊盜罪與毀損罪應為同性質的犯罪，若財物被損壞或滅失，被害者除 了喪失占有之外也會喪失其本權，而且如果物被損壞的話，不論是占有及 本權都無法回復，相對來說被偷竊的財物仍有返還給被害人的可能性502， 因此毀損罪在法益侵害的強度要比竊盜罪還來的大。
二、 不法所有意圖
採不法所有意圖必要說的學者多認為，之所以竊盜罪的處罰要比毀損 罪要來的重，刑度並不是應該單純取決於法益侵害的強度，而是因為竊盜 罪等領得罪要求「不法所有意圖」的存在，賦予其刑度較毀損罪來得高的 基礎503。
之所以必要說會認為「不法所有意圖」可以作為其較重刑罰的正當化 事由，前述「殺人滅跡事件」504判決即認為，「刑法之所以在竊盜罪和毀
500 日本刑法第235 條：「竊取他人財物者，為竊盜罪，處十年以下懲役或五十萬元以下罰金。」
501 日本刑法第261 條：「損壞或傷害前三條規定（公文書、私文書、建築物船艦等）之他人之物，
處三年以下懲役或三十萬元以下罰金或罰款。」
502 大谷實，刑法各論の重要問題，頁208；前田雅英，刑法各論講義，頁 199；川端博，刑法各 論，頁53，1999 年 4 月；園田寿，関西大学法学論集，31 卷 2、3、4 號合併號，頁 126，1981 年12 月。
503 伊藤涉等著，アクチュアル刑法各論，頁175。
504 同註 424。
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棄罪的法定刑設有差異的主要理由是，意圖享受物之效用的行為具有較多 誘惑，更有強力抑制制裁的必要」，換句話說，是因為財物毀棄是一個異 常的社會行動，較少會有反覆實施的情況，而竊盜罪等領得罪因為行為人 可以從中取得財物，對於一般人具有較強的誘惑力，也比較會有反覆實行 的狀況，從一般預防的觀點而言有強烈抑止的必要505，就像過失致死傷罪 特別課與業務者較重的責任是基於犯罪預防的目的一樣，必須加重其刑 度，另一方面，可因為竊盜行為來輕而易舉的滿足本身的經濟慾望這點，
也招致了較大的社會非難性506，具有較強烈的反倫理性507，而必須嚴厲的壓 抑禁止。
學者山口厚508明確指出就是因為有「利用意思」，對於法益侵害行為 較有「誘惑性」509，賦予（潛在的）行為人較強烈的犯罪動機，所以有強 烈一般預防的必要性，因此雖然毀棄罪的法益侵害性較大，其刑度卻比較 輕；而竊盜罪等占有移轉罪，以所有權為其保護法益，所謂所有權侵害的 內容，應跟毀棄罪的對象一樣，就是對財物相當程度的利用價值侵害或交 換價值侵害，但在占有移轉罪，一般是以占有移轉的時點為既遂時期，但 在這個時點，並未有實質的所有權侵害（也就是利用價值侵害和交換價值 的侵害），通常是在占有移轉之後（喪失占有只不過是開始侵害「利用的 可能性」，僅是對實質的所有權侵害產生危險而已），才可認為已經構成 相當程度的利用價值和交換價值的侵害；從而，占有移轉罪可以說是實質 所有權侵害的危險犯，「排除意思」的要求就是賦予實質所有權侵害危險 基礎的主觀違法要素。
505 町野朔，別冊ジュリスト刑法判例百選II 各論，頁 60；前田雅英，刑法各論講義，頁 199；
西田典之，刑法各論，頁147；川端博，刑法各論，頁 52，川端博老師將「得到經濟上利益的意 思」稱之為「享益意思」，認為這是竊盜罪刑度較重的基礎。
506 大谷實，刑法各論の重要問題，頁208；前田雅英，刑法演習講座，頁 312。
507 斎藤信治，刑法各論，頁114。
508 山口厚，クローズアップ刑法各論，頁193。
509 山口厚，問題探究刑法各論，頁123。
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三、 行為型態的差異
採不法所有意圖不必要說的學者多認為，竊盜罪之所以處罰要比毀損 罪來的重，並非單純只因為兩者的主觀要件之差異，以無法從客觀事實所 證實的內心動機、意圖來導出法定刑的差異是不妥當的，之所以有刑度上 的差異是因兩者的行為型態所具有的法律意義不同的關係510；其認為竊盜 罪和毀損罪的區別不是在於不法所有意圖的有無，而是在於行為型態的不 同，若有「侵奪持有，而將物移轉於自己持有」之情況，則為竊盜罪，因 此竊盜罪的行為因為要求侵奪他人持有及移轉於自己持有這個要素，大塚 仁認為這個要素的背後具有破壞全體財產秩序的危險，因此單純以損壞、
放棄等行為作為內容的毀損罪，在刑法的評價上才會比竊盜罪要來的輕。
學者內田幸隆511進一步闡述，其認為「不能以主觀的動機或目的來說 明刑度差異」這部分是不恰當的，因為在故意犯和過失犯的情況就是這 樣，即使在客觀上的行為和結果是相同的，還是會因為行為人主觀是故意 和還是過失賦予不同的非難512，而分別設定不同的法定刑；而依大塚仁的 見解，竊盜罪保護的並不只有財物的持有，而「全體財產秩序」也成為竊 盜罪的保護對象，所以侵害了個別財產和全體財產秩序的竊盜罪，才會比 只有侵害個別財產得器物損壞罪之刑度要來的高；而雖然器物損壞罪會侵 害所有權，所以也會使得以所有權做為頂點的財產秩序全體產生危險，但 所謂的「全體財產秩序」並非意味著以所有權為頂點的靜態體系，而是指 以經濟交易為頂點的動態體系，因此領得罪與器物損壞罪對於財產秩序的 侵害程度並不相同。
510 大塚仁，刑法講座第6 巻，頁 47；曽根威彦，刑法各論，頁 119。
511 內田幸隆，奈良法学会雑誌，17 卷 1、2 號，頁 99-10，2004 年 9 月 0。
512 內田幸隆，奈良法学会雑誌，17 卷 1、2 號，頁 91，2004 年 9 月。
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四、 不應區別領得罪和器物損壞罪
學者松宮孝明認為，在排除所有人這點，領得罪和毀損罪是相同的，
而因為竊盜罪和毀損罪的保護法益都是所有權，所以無法顯現出「不法所 有意圖」區別毀棄損壞罪和竊盜罪侵占罪的機能，無法說明為何領得罪之 處罰會比毀棄損壞罪要來得重，應該修法廢棄掉竊盜罪和器物損壞罪的區 別513。
五、 本文之看法
刑度之訂定除了反映出社會對於每個犯罪構成要件的非難程度以 外，也要考慮到一般預防的觀點，也會受到政府政策、犯罪頻率等所影響，
並非單純一個因素所可以左右決定，因此不應單純因為竊盜罪對於法益的 侵害要比毀損罪要來的小，就否定掉竊盜罪刑度高於毀損罪的正當性。
對所有意圖必要說學者的看法本文持肯定之見解，因為所有意圖中的 利用意思代表了竊盜罪對於一般社會大眾較具有誘惑力，相對於毀損罪而 言是比較容易會被違犯的犯罪類型，故在政策面及一般預防的考量上，必 須賦予竊盜罪較重的刑度，但採不法所有意圖不必要說的學者所主張的，
因竊盜罪「侵害全體財產秩序」故刑度較重的理由也並非全然無道理，因 為雖然毀損他人器物也會破壞他人對財物的持有，但並未在行為人與行為 之間建立起新的利用關係，因此比起既破壞他人持有支配、又建立起自己 對財物持有支配的竊盜罪而言，對於整個社會的全體財產秩序之侵害必然 較為輕微。至於不區別毀損罪與竊盜罪的主張，看似可以解決刑度差異上 的問題，但是這樣就無法表現出竊盜罪侵害全體財產秩序較毀損罪為多的 特性，也無法因應竊盜罪的一般預防之必要性。
513 松宮孝明，『橫領』概念について，產大法学34 卷 3 號，頁 311，2000 年；轉引自內田幸隆，
奈良法学会雑誌，17 卷 1、2 號，頁 95 註 79，2004 年 9 月。