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的欠缺利用處分之意思384。
但本文認為，利用意思之功能並不僅止於此，按照各個學說對利用意 思定義的廣狹，除非將利用意思定義為「毀棄隱匿以外之意思」，否則利 用意思也會同時具有區分出構成竊盜罪的侵奪占有行為和不可罰的侵奪 占有行為之功能，因不具利用意思不代表就行為人就一定有毀棄隱匿之意 思。
第三項 永續性要素
日本實務上，最高法院繼受了大審院判例的見解，強調所有意圖「不 必一定要有永久保持物之經濟利益之意思」385，學說上認為，這種看法緩 和了不法所有意圖之內容386。
這部分的趨勢似乎也可以與德國學說對於不法所有意圖的定義互相 呼應，如前所述，德國學說將不法所有意圖的內涵分為積極面及消極面，
而積極面（占為己有），只需「長期或短暫」的取得物的本體或物所體現 的經濟價值即可，亦是採取不以永久保持物之經濟利益為必要的立場。
第二節 利用意思在我國實務之現況
在財產犯罪的不法所有意圖之中，我國實務把重點放在使用竊盜和一 般竊盜的區分，比較不會去討論到所有意圖中的積極面（利用意思）之存
384 山口厚，ケース&プロブレム刑法各論，頁 96。
385 例如前述的「肥料船事件」。
386 曽根威彦，刑法の重要問題[各論]，頁 140。
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否，相對於排除意思而言，我國實務對於利用意思之爭議甚少，也並沒有 像日本實務那樣，在是否要求行為人需要依「經濟上用法」或「物之本來 用法」的問題上產生爭議。
在早期實務，曾有見解認為以報復、洩憤之意強取他人之物無不法所 有意圖，可惜並未加以論述387，可見在早期實務上，利用意思之內涵雖未 被釐清，但已有其功能存在。而在現今實務，像是被告偷取他人車牌，是 因為自己的車牌被吊銷查扣，以避免自己無牌駕駛為警攔查為目的而短時 間利用他人車牌的案子388，的確是會有是否為使用竊盜的問題，但被告偷 取他人之物的目的是為了掩飾自己無照駕駛的違法情事，可說是為了掩飾 自己犯行而奪取他人之物，而同樣在掩飾犯行的情況，日本實務所著重點 是在於「利用意思」之有無389，但在這個案子中我國實務在行為人是否構 成竊盜罪的判斷上，著重在闡述行為人是基於「使用意圖」而非「取得意 圖」而竊取車牌，其中有涉及到利用意思的論述僅有「被告竊取他人之車 牌使用，其目的係為逃避員警攔查，而非為獲取何經濟利益，應無疑義」
390而已，並且並未說明被告究竟是否有所有意圖中的利用意思。
另外在行為人取走其行動電話及包包以防止被害人報警的案例，法院 認為「取走其行動電話及包包之目的係在於防止其報警，並非基於不法所 有之意圖欲強盜行動電話及包包甚明」391，其也認為行為人對包包及手機 並無所有意圖，雖然行為人嚴格來說並沒有「利用」或將手機及包包「占 為己有」之意思，但本判決也並未對於利用意思有任何的闡述，可見利用
387 司法院 26 年院字第 1626 號解釋：「丙誤以甲所寄託乙處之物，認為與己有嫌之丁所寄託及其 實施強取，雖無意圖為自己或第三人不法之所有，祇在洩其對丁之私忿，但既妨害他人行使權利，
即應成立刑法第三百零四條之罪」。
388 臺灣高等法院 89 年度上易字第 265 號刑事判決。
389 例如東京地判昭和 62 年 10 月 6 日、東京高判平成 12 年 5 月 15 日，本文於後述說明利用意 思之具體標準時會詳細介紹這兩個判決。
390 臺灣高等法院 89 年度上易字第 265 號刑事判決。
391 臺灣高等法院 94 年度上訴字第 2236 號刑事判決。
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意思在我國實務之地位遠不如排除意思來得重要。
有實務見解試圖對不法所有意圖之存否提出更為具體之標準，認為
「假使行為人○1 是為獲取該物之本體或其經濟利益，○2 並有解除、排斥原 所有人或持有人之占有、支配經濟地位之表徵外觀，○3 使自己具有類似所 有人之地位，得以實力支配、並將該物充當自己所有之財產，○4 並為足以 使該物發生質變或減低經濟價值之使用（即得認為是攸關權義或處分之行 為）時，自難認其僅有『使用意圖』，而無『取得意圖』」392也是著墨在 對消極面（排除意思）的論述，不過其中的「為獲取該物之本體或其經濟 利益」和「使自己具有類似所有人之地位，得以實力支配、並將該物充當 自己所有之財產」應為所有意圖中積極面（利用意思）之內涵。
在前述學者認為對鴿子應無不法所有意圖的擄鴿勒贖案例，也就是行 為人擅自捕捉賽鴿後，再通知鴿主付款以贖回鴿子的案例，除了對鴿主要 求贖金的行為成立恐嚇取財之外，實務上也有認為行為人對鴿子有不法所 有意圖而成立竊盜罪，即使在行為人果真在取了贖金之後放回鴿子也是一 樣393，有判決更進一步認為「本件被告等 2 人架設大型高空障礙網捕捉賽 鴿之行為，既已將之置於自己實力支配之下，並以占有人自居，對之即有 管領力，並得依自己之意思處分該賽鴿，顯有不法所有之意圖，原判決認 無不法所有之意圖而為使用竊盜云云，顯然有誤」394；也有直接認為行為 人構成恐嚇取財罪，而並未討論對鴿子是否構成竊盜罪者395。
但在行為人奪取他人財物之持有，目的是在單純想將其損毀的情況，
392 臺灣高等法院臺南分院 97 年度上重訴字第 359 號刑事判決。
393 例如臺灣高等法院高雄分院 95 年度上易字第 871 號刑事判決、臺灣高等法院 95 年度上訴字 第2881 號刑事判決。
394 臺灣高等法院高雄分院 95 年度上易字第 442 號刑事判決。
395 如臺灣高等法院高雄分院 97 年度上易字第 537 號刑事判決、臺灣高等法院高雄分院 98 年度 上易字第533 號刑事判決。
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實務認為因為欠缺不法所有意圖而不成立竊盜罪等領得罪，僅成立毀損 罪。像是在行為人因為要買屋而簽發本票做為訂金的案子，其誤以為所購 買之房屋是位於嘉義市，在回家仔細閱覽契約後，發現其實是位於嘉義縣 民雄鄉，乃思不願購買，即從賣家處騙取回本票，在於接到該紙本票後，
迅即將該紙本票撕碎，並聲稱不願購買上開不動產，判決認為「然被告之 本意即係欲撕毀該本票，並無為自己或第三人不法之所有之意圖」396而不 構成詐欺罪；也有判決認為被告將樹木枝葉鋸下之目的是將鋸下之枝葉當 成廢棄物處理，無不法所有意圖397；最高法院在行為人搶走他人本票後撕 毀的案例，認為「被告固有搶取游慧端手上所持本票四紙之行為，惟其搶 走本票係因不耐游慧端屢次前來索債，一時惱怒而搶奪，並無據為己有之 意，否則即無需隨即予以撕毀滅棄，顯見被告搶走該等本票，並無為自己 不法所有之意圖」398等。
行為人為了報復被害人、使被害人產生困擾而奪取被害人之物的情 況，其案例事實為，行為人對被害人不滿，在桃園中正機場航空公司團體 櫃檯前，趁被害人短暫離開櫃檯之時，以其所有之傳真紙包裹系爭機票竊 取之，得手後將系爭機票丟棄在離系爭櫃檯較遠處之垃圾桶，但因被害人 及時調閱監視錄影帶而發現，而從垃圾桶裡取出機票讓旅客順利登機399； 在這個案子中，最重要的爭點就是對於被告是否有不法所有意圖中的積極 面，據此，檢察官主張「被告拿取系爭機票後，將之『丟棄』在垃圾桶之 行為，實際上已處於管理權人之地位，積極地處分（丟棄）系爭機票」而 有不法所有意圖，但法院認為「被告竊取系爭機票後旋即將之丟棄於機場 之垃圾桶內，又因系爭機票均已記載各該旅客之姓名等身分資料，被告取 得該等機票實已無法作為自己或第三人登機而享受運送服務之用，亦無法
396 臺灣高等法院臺南分院 89 年度上易字 2101 號刑事判決。
397 臺灣高等法院 89 年度上易字第 861 號刑事判決。
398 最高法院 91 年度台上字第 4044 號刑事判決。
399 臺灣高等法院 94 年度上易字第 123 號刑事判決。
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將之轉售而得利，換言之，該等機票對被告並無任何經濟價值可言，則被 告為上述之行為當時，在其主觀上究難認係有於經濟上使自己或第三人與 所有人享同等利益或為同等支配之故意，亦證據可資證明其將系爭機票丟 棄垃圾桶內之行為係本於所有權人或管理權人之地位而處分該等機票。」
無不法所有意圖而不構成竊盜罪，另外在毀損罪部分，此一判決也有詳細 的論述「因該條所謂之毀棄，係指毀滅或拋棄而根本消滅物之存在；損壞 乃指損害或破壞，使物之外形發生重大之變化，並減低物之可用性。上開 毀棄、損壞或其他不拘形式之方式，均係為使他人持有之物品喪失其特定 目的效用，而致令不堪用者，方始構成毀損罪」，而因機票及時被找回，
讓旅客如期登機，其外型、效用等並未喪失，因此被告也不構成毀損罪，
而駁回檢察官之上訴。
由上述可知，雖然實務見解在操作上多將所有意圖的重點擺在排除意 思以區分一般竊盜及不可罰的使用竊盜，少有討論到利用意思應如何適 用，其結果就是使得利用意思之範圍擴大到幾乎除了行為人只有毀損意思 之外，皆可該當利用意思；但即使認同這樣的作法，利用意思也仍具區別 竊盜罪及毀損罪的功能，而有釐清其內涵之必要。
第三節 利用意思之具體標準
對於利用處分意思之內涵，日本學說與實務嘗試提出了下列數種較為
對於利用處分意思之內涵，日本學說與實務嘗試提出了下列數種較為