代碼

7.1.1 概念

所謂「代碼」（Code），在原本使用此一單字之資訊領域中，其代表的是一種

「程式碼」，程式碼又分成兩種，分別是原始碼（source code）以及目的碼（object code）。原始碼是一種相較於目的碼而言，較能受人類直接了解之程式碼，它是由 一連串隱密但又明顯指出動作之字串所構成，譬如 C++、Javascript、HTML 皆為 原始碼之一種。然而電腦並無法直接判讀原始碼，因為基本上電腦並無法瞭解英 文之文法邏輯，但原始碼卻是由一連串類似英文，但卻又有自己文法的語言所構 成。有鑑於電腦僅能理解「開」（on）與「關」（off），為了讓電腦可以運作，我們 必須藉由一些編譯程序，把原始碼轉化成目的碼，也就是轉變成一連串由 0 或者 1 所構成的數字組合，並於其中以 0 代表「關」而 1 代表「開」³⁴⁵。

上述是電腦代碼的基本架構與運作原則，然而在本文所聚焦之網路（Internet）

部分，是藉由什麼樣的代碼架構與運作？基本上，網路之代碼是藉由一組協定來 加以定義的，此統稱為「TCP/IP」，它的標準模型是開放式的互連（OSI），且其會 有數個網路層，每一層代表了數據在網路應用系統間傳輸時所需要履行的一種功 能。一般來說，絕大多數對於 TCP/IP 之描述是 3 到 5 個功能層³⁴⁶，但簡化而言，

其可以分成 4 個主要功能層，即數據連結層、網路層、傳輸層與應用層。數據連 結層、網路層、傳輸層是網路之必要通道，數據連結層負責本地網路之交換，其 處理之協議很少；網路層則由 IP 協議所控制，負責在主機間與網路間路由數據，

確定傳輸之路徑；傳輸層則是由兩個協議來制定，包含 TCP 以及 UDP³⁴⁷，負責協 調兩個網路伺服器之間的數據流。應用層是網路之最頂端，其裡面處理的就是一 般我們所熟知的各種協議，譬如 FTP（傳送文件）、SMTP（傳送郵件）、HTTP（超

345 SCHECHTER &THOMAS,supra note 5, at 43-44.

346 See CRAIG HUNT,TCP/IP:NETWORK ADMINISTRATION 1–22 (Sebastopol, Calif.: O’Reilly and Associates, 1997); See also PETE LOSHIN,TCP/IP:CLEARLY EXPLAINED 13–17 (Morgan Kaufmann, 4 ed.

2003).

347 TCP 與 UDP 兩者之區別在於，UDP 沒有可靠性之保障，一般常使用的是 TCP 協議。 See LESSIG;supra note 8, at 144.

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連結），這都是散佈於世界各個角落中之個人電腦互相溝通之交互規則。有論者形 容，這就像一個不斷包裝以及標籤的傳輸過程，從一端電腦依序經由應用層、傳 輸層、網路層以及數據連結層，一層一層皆覆蓋上一個虛擬的標籤，並放入一個 虛擬的盒子裡面，到了另一端，再一層一層的拆解其包裝，回復到最原始的數據³⁴⁸。

7.1.2 東西岸代碼

上述是代碼在個人電腦以及網路上應有的意義，然而論者很巧妙的將這個代 碼的意義衍生，將代碼區分為「東岸代碼」以及「西岸代碼」。東岸代碼就是美國 國會所頒布的一連串的法典，用文字來規制這個世界應該如何運作，這些代碼的 產生主要位於美國東海岸的華盛頓特區內，故稱之為「東岸代碼」；西岸代碼則是 植入於軟硬體中，使電腦、網路運作之指令，這些代碼的規制方式如本文上述，

而此種代碼的創造處多在於美國西海岸的矽谷一帶，所以相對的稱之為「西岸代 碼」³⁴⁹。西岸代碼與東岸代碼之組成結構是完全不同的，西岸代碼基本上之目的 就是終端與終端間的互通有無，其本質上就是無法做中間的規制，然而東岸代碼 卻不同，其文字本身本即存在著無數的規制目的。

一開始，這東西兩組代碼是和平共處且自行運作的，但是隨著西岸代碼的商 品化，在商業利益的介入之下，東岸代碼開始把其控制手足延伸到西岸代碼之上，

這正是網路目前所面臨到的問題³⁵⁰，譬如近來 SOPA 法案之提出，便是希冀透過 法律來進一步控制網路上之代碼，在網路架構上補充代碼，並將統一之規制結構 引入網路之中。

讓我們回顧一下最初始的網路代碼之基礎架構，並反觀現今東岸代碼之價值 凌駕並貫徹於西岸代碼之上的情形，然後提出一個疑問，這對於網路資訊儲存服 務提供者之免責事由是否會有影響？本文認為答案當然是肯定的。假設今日國會 規定網路服務提供者必須要積極的去搜尋或調查網站上之直接侵權行為，始得以 數位千禧年著作權法案之安全港條款主張免責，這會使得網路資訊儲存服務提供 者，例如 YouTube，必須要設置一個本來網路代碼中並不存在的架構，亦即一個積 極性、全面性的調查著作權侵害的代碼程式，否則即難以免責。這正是在加重網

348 Id. at 144-145.

349 Id. at 72.

350 Id. at 73.

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路資訊儲存服務提供者之責任，而與原本的數位千禧年著作權法案安全港條款之 目的、網路之開放式架構完全背道而馳。

7.1.3 代碼即是法律

除了透過東岸代碼去影響西岸代碼以外，著作權人團體，或者是意圖管制網 路之政府，可以藉由另外一種方式為之，亦即藉由向法院提起訴訟，試圖去影響 法院對於法條之解釋，讓東岸代碼透過法院之力量貫徹到西岸代碼之上。此外，

更便捷且更有效之方式，也許是網路服務提供者透過許多非訟之方式，與其之眼 中釘，特別是針對網路資訊儲存服務提供者，要求其支付巨額之賠償，或者透過 強大商業體制施加壓力，而強制要求就其利潤分一杯羹。本文認為，這種做法美 其名是「利益共享」，實際上卻是以左手控訴其是剽竊工具之時，又同時伸出右手 將此剽竊工具做為自己的搖錢樹。然而有問題的是，這樣的情形一旦向下發展，

甚至有可能會使網路上新興科技的發展窒礙難行，同時使言論自由與創新遭受箝 制，然而為什麼冒著這樣大的風險，我們卻依然允許著作權人、尤其是著作權團 體可以如此地擴張自己的無體財產權利，是一個值得思考的問題。

美國的 Lessig 教授即指出，在網路世界當中，「代碼（code）即是法律」，當 著作權人所開發或喜愛之代碼一旦替代法律之規制（目前數位千禧年著作權法案 之「通知取下」機制），對著作權人而言，限制即可能不復存在，因為代碼不會自 己植入不利著作權人之「錯誤」³⁵¹。在此之下，網路資訊儲存服務提供者的安全 港條款將顯得毫無無用武之地，使用人的合理使用權利亦會遭受損傷。回到本文 之中心案例中，Viacom 指控 YouTube 的過濾機制不夠有效率，並不足以完善保護 著作權人，假使法院最後肯認 Viacom 之說法，而給予 YouTube 加強過濾機制之責 任，則過濾機制的代碼便會使一切偏向著作權人之利益考量，而沒有合理使用、

沒有創造影片的可能，最後將使得我們可能失去整個 YouTube，這個作為言論工具 平台的網路閃耀之星。慶幸的是，在 Viacom Int’l, Inc. v. YouTube, Inc 一案中，法 院並沒有採取這種做法，相反的，法院一再強調法條並無課予網路資訊儲存服務 提供者監控（monitor）、尋找（seek out）之義務，上傳之影片是否在著作權保護 中或是一種公共財（public domain）、是否授權（licensing）、是否為合理使用（fair use），這不是現在任何植入代碼可以察覺的，如果不去區分而一味的移除「似乎」

351 Id. at 185.

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有問題的影片，此種「寧可錯殺一百，而不縱放一人」的代碼設計理念踐行下，

則 YouTube 將徒留其名而名存實亡，成為著作權人的打手或附庸。同時，在這裡 我們也看到了法院對於整個科技以及商業體制的影響，就如同 Sony 一案中對於錄 放影機的影響，多數人可能不想要有一個沒有錄放影機以及 YouTube 的社會。