科技合理使用（Technology Fair Use）

美國 Edward Lee 教授所提出的細緻化基準如下²¹²：

首先，其提出「創立-操作-輸出之光譜」（Creation-Operation-Output Spectrum）， 區分不同的階段給予不同的科技合理使用空間與考量。創立使用，是指單純的運 用含有著作權的作品去創立一新科技，在此部分多是單純的功能性使用，譬如 SEGA 案中去作還原以複製 SEGA 機台的受著作權保護之程式，以去創造一個新

206 Id. at 20-30.

207 Mark A. Lemley & R. Anthony Reese, supra note 130, at 1387.

208 Brian Stelter, Now Playing on YouTube: Clips with Ads on the Side, N.Y. Times, Aug. 16, 2008, at C1. 實際上有許多著作權人為了獲取利益或宣傳效果，會隱密的允許一些未授權的作品上傳到 YouTube上。See Edward Lee, Warming Up to User-Generated Content, 2008 U.ILL.L.REV. 1459, 1543-44 (2008).

209 See Frank H. Easterbrook, Cyberspace and the Law of the Horse, 1996 U.CHI.LEGAL F. 207, 209 (1996).

210 CHRISTENSEN, supra note 198, at 61-63.

211 Lee, supra note 7, at 823-32.

212 Id. at 835-55.

61

的應用程式可以去適用 SEGA 的機器²¹³，這就是創立使用；而操作使用，在光譜 上則是較偏向創立使用這端，是新科技創立後的內部功能性使用，通常操作使用 是看不出來的，譬如在 VCRs 的運作中，你很難去單純的操作使用，因為它是在 機器內去複製資料以傳送，接下來通常都會伴隨著輸出使用；最後，輸出使用的 部分，則是在創立使用的相反端的光譜上，通常為了傳播的技術皆會牽涉到此輸 出使用的部分，但在科技合理使用下，仍然給予輸出使用一定之合理使用空間，

但相較於光譜的另外一端的創立、操作使用而言，此空間相對而言較為狹隘。

在某些案例中，會同時牽涉到創立、操作以及輸出使用，這時候必須逐一分 析三個不同階段，並賦予適當的使用的喘息空間在每一個階段。分析的基準沿襲 著作權法一般性合理使用的四個基準為之，並加上科技合理使用的整體考量，以 及每個階段各自的考量點，輪廓大致上如下：

（1）基準一（利用之目的及性質）：考慮新的、價值附加的目的，並且考慮 潛在的公眾利益是否能夠被接收，另外在「創立-操作-輸出之光譜」²¹⁴下，考量使 用是否超越原著作的目的，最後則是減輕考慮商業性使用的權重，尤其是在免費 提供於使用者的情況。

（2）基準二（原著作之性質）：減少對事實型著作與虛構性著作的區分，在 言論工具創新與使用的轉化目的下，我們不能僅針對事實性著作才能為合理使用

215。

（3）基準三（所利用之質量及其在整個著作所占之比例）：與第一個基準綜 合觀察，在「創立-操作-輸出之光譜」下，創立與操作功能之科技言論平台則給予 較大的取用質、量（可能是逐字或全部）²¹⁶。

213 Sega Enters. Ltd. v. Accolade, Inc., 977 F.2d 1510, 1514-18 (9th Cir. 1992).

214 在創立-操作-輸出之光譜下，Edward Lee 教授認為應給予創造與操作平台較多的空間（偏 向合理使用），惟輸出的平台並非不給予空間，而是給予較少的空間，如美國 Kelly 案給予其整的 Google 搜尋引擎的建立以及操作資料庫時的全圖複製給予較大的合理使用空間，但輸出的部分則 給予較少的（小尺寸）合理使用空間。See Lee, supra note 7, at 845-46.

215 譬如我們無法說用 VCR 錄製事實性節目（實境秀）是合理使用，錄製其他虛構性節目（影 集）則不是合理使用。

216 基本上，基準三取用原著作質量之部分，通常會與基準一的目的一同判斷，譬如在美國

Camp bell 案中強調，戲謔性作品（parody）需要取用原著作較多的量以讓公眾認識，如諷刺需要 亦可取用核心部分，一般稱此基準為「conjure up test」。See SCHECHTER &JOHN R.THOMAS, supra note 5, at 226.

62

（4）基準四（對著作潛在市場與現在價值之影響）²¹⁷：首先，亦須延續「創 立-操作-輸出之光譜」的脈絡，創立與操作功能平台給予較不易認定為取代

（supersede）原著作目的或傷害原著作之市場價值；相反的，輸出功能平台則較 易被認定取代原著作目的或傷害原著作之市場價值。再者，我國與美國之法條在 基準四的文字上，皆未限制僅能考量「不良之影響」，是以科技言論工具對於原著 作市場「有益之影響」亦應被考慮²¹⁸。最後，相較一般合理使用考量比較特別的 部分，即應考慮如果傾向非合理使用後，「反向性」的對於科技言論工具市場之影 響，這部分與第一基準之公共利益考量有關²¹⁹。

基於考量到網路自由的特性，即本質上的加乘與擴散效果，以及時代快速變 遷下為因應新社會之需求²²⁰，我們必須考量的，並不單單是財產權受害的個人間 之利益，而是整個社會脈絡下傳統權利和新媒體兩者間的問題，這部分鼓勵應該 取代阻擾²²¹。由於上述之特殊性，於科技以及網路之合理使用上，本文基本上贊 同上述科技合理使用的結論，但在第三以及第四基準部分認為必須做出部分調 整，詳如下述：

第三基準的部分，如同 Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc.一案給予戲謔性作品 第一基準較大的考量，而減少其他基準的酌量份量；在科技合理使用中亦同，第 三基準亦應當被給予較大的空間，尤其考量到如 5.4.2 章節中我國實務中所闡述的

「非競爭目的」，在「創立-操作-輸出之光譜」之部分，應該亦給予「輸出」光譜 一端較大的取用質量。

另外，第四基準的部分，誠如本文於 3.3 部分所述，網路有其外延之效應，這

217 在美國，基準四一直都是四個合理判斷基準中最重要的基準，美國Barton Beebe教授發現在 第四基準不傾向合理使用，141件案件中有140件判決非合理使用；在第四基準傾向合理使用時，116 件案件中有110件判決為合理使用。See Barton Beebe, An Empirical Study of U.S. Copyright Fair Use Opinions, 1978–2005, 156 U.PA.L.REV. 549, 617 (2008). 另外，就台灣部分之合理使用實證研究，則 呈現第一基準、第三基準為關鍵因素之不同樣貌。參見蔡惠如，著作權之未來展望－論合理使用之 價值與創新，頁263-264（2007）。

218 科技與網路對原著作權物是一種補充的性質（complementary），實際上以科技或網路使用 原著作權物，常常在市場與經濟上反而有利於原著作權物。See von Lohmann, supra note 136, at 841.

亦可參見Lawrence Lessig著，劉靜怡譯，前揭註29，頁347。

219 本文認為，合理使用本即為一公益與私益權衡下的產物，故權衡之時，亦須考量新興的言

論科技市場對公益所帶來的貢獻，故在此第四基準下反向考量對科技言論工具市場之影響是有其 依據與必要。相關之權衡討論，請參見蔡惠如，前揭註 217，頁 276-277。

220 賴文智、王文君，數位著作權法，頁 208-212（2007）。

221 Paul Goldstein 著，蔡茂林譯，捍衛著作權：從印刷術到數位時代之著作權法，頁 212

（2000）。至於事後是否得以取得合理的補償，則是另外一個問題。

63

部分應該被考量到科技言論工具上對於原著作市場「有益之影響」中。這種網路 效應外延到真實世界的效應，通常需要一些統計或實證數字以茲證明，但這在合 理使用之抗辯判斷中有其困難，因為通常在短時間內很難去舉證，並且很多時候 該外延效應是在多年後才看得出來的或得以證明的。是以，本文認為或許可以在 訴訟中就此一要件，倒置舉證責任，亦即法院必須先推定具有其外延效應，並且 推定對原著作是有益之影響，再藉由法院之調查以及原告之舉證去推翻此一假 定。如此，始符合科技合理使用除了四種憲法基礎：言論自由、出版自由、促進 科學進步以及促進實用技藝外，特別在網路領域中亦有網路架構、網路效應此等 有利於合理使用之基石。