紅旗警示

依循上方本文 6.1.3.3 之修法芻議，得以發現我國著作權法第 90 條之 7 中關於

「知情」部分之規定，相較於美國法而言，文字用語較為概括、彈性，法院在判 斷、解釋此一文字時，就立法之目的性解釋考量，似應如同美國法§512(c)之規定 一般，以「實際知悉」與「察覺有侵權活動明顯的事實與情形」兩者作為我國法 條文字「不知情」的界定範圍。換言之，即作一反面之解釋，當實際知悉特定侵 權片段、察覺有侵權活動明顯的事實與情形之時，即非「不知情」，要無適用著作 權法第 90 條之 7 之規定而免除民事侵權責任之餘地；反之，如不符合上述兩種情 況時，則應認定其「不知情」，進而得以適用著作權法第 90 條之 7 之規定，網路 資訊儲存服務提供者即得據以免除民事侵權責任。

上面二者僅是建議我國法院之判斷基準，然而實然面與應然面本有所不同，

實際上，法院在判斷是否符合「實際知悉特定侵權片段」時並不困難，是否實際 知悉基本上是一種舉證責任滿足後非黑即白之判斷，非常容易在雙方一來一往的 訴訟攻防與舉證中得出一個確定且正確之心證；但另一方面，「察覺有侵權活動明 顯的事實與情形」則較難在法院之舉證活動中聚焦，被告即網路資訊儲存服務提 供者如何證明自己提出之抗辯成立本已有困難，畢竟要證明一件「不存在的事實」

在舉證上是相當困難的。而在此種情況下，令被告雪上加霜的是，原告即著作權 人或版權人，藉由提出一定數量的該被告網站上之侵權活動與事實，反而可以非 常輕易的舉證證明抗辯不成立，如此一來，說服法官相信網路資訊儲存服務提供 者對此「有所查覺」一事，即變得簡單的多。

287 參 見 司 法 院 大 法 官 第 443 號 解 釋 書 ， 司 法 院 法 學 資 料 檢 索 系 統 ： http://jirs.judicial.gov.tw/Index.htm （最後點閱時間：2011 年 1 月 15 號）。

288 不同於本文就 DMCA Title II 中的安全港條款不該授權行政機關解釋之推論結果，在美國 DMCA 之 Title I 中對於反規避條款之細部規定，是授權給美國國會圖書館補充，即如同我國之授權 行政機關作解釋性行政規則，這樣的做法是確保得以與時俱進。See Digital Millennium Copyright Act of 1998, 17 U.S.C. § 1201(a)(1)(C) (2000).

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綜上，在被告難以舉證，但原告舉證容易之天性使然下，紅旗警示於訴訟中，

甚或是兩造於訴訟前之協商階段，皆是相較於「實際知悉」來說更為棘手但卻最 為關鍵之點，也正因為如此，所以本文要特別將「紅旗警示」凸顯出來論述，詳 如下段所示。

6.2.1 區分基準

基本上，就美國法條上兩個知悉類型而論，「實際知悉」（actual knowledge）

一般在傳統上解釋較為狹窄而有利於網路服務提供者²⁸⁹；而對於「察覺有侵權活 動明顯之事實或情況」的部分，即為所謂的「紅旗警示」（red flag），亦多會盡可 能解釋成較狹窄的範圍²⁹⁰。

從解釋論上來看紅旗警示，文義上要求不僅是「可能」更必須是「明顯」，亦 即必須是「明白、清楚、顯著的」；另外，從立法目的與結構上來看，立法設計之 初是為了避免網路服務提供者輕易招致訴訟，且法條結構上明白表示網路服務提 供者沒有監控與搜尋之積極義務，並將通知的責任轉嫁到著作權人身上，此外，

§512(j)禁制令之要件亦多與網路服務提供者之責任減縮有關。綜上所言，網路服 務提供者之紅旗警示應該盡量限縮、狹義去解釋，且應使著作權人負擔較高之舉 證責任（high level of proof）²⁹¹。基本上，近來美國聯邦法院就紅旗警示的態度是 有一個明顯的偏向的，法院的態度呈現出一種對於網路資訊儲存服務提供者之尊 重（clear pattern of deference toward the service providers）²⁹²。網路資訊儲存服務提 供者網站上之活動構成紅旗警示的情況越來越少，同時課予網路資訊儲存服務提 供者搜尋、調查該等活動義務之情形亦趨緩，此根據論者之表示，其認為實際上 紅旗警示就是一個擋在網路資訊儲存服務提供者之搜尋義務前面的「巨大的深紅 色旗幟」（an immense crimson banner）²⁹³，換言之，紅旗警示本身就是一個表明網 路資訊儲存服務提供者沒有積極搜尋侵權義務之內部證據，亦即一個法條裡面的 內部證據，比任何一切的外部證據，不論是公共利益或者是著作權人排他權的保 護，都來的更為強大且有力。

289 Breen, supra note 34, at 164.

290 UMG Recordings, Inc. v. Veoh Networks, Inc., 620 F.Supp2d 1081, 1108 (C.D.Cal.2008).

291 Lee, supra note 2, at 253-56.

292 Hormann, supra note 45, at 1366.

293 Jane C. Ginsburg, Separating the Sony Sheep from the Grokster Goats: Reckoning the Future Business Plans of Copyright-Dependent Technology Entrepreneurs, 50 ARIZ.L.REV. 577, 596 (2008).

81 6.2.2 Corbis Corp. v. Amazon.com.

承接上面的論述，法院會在適用安全港條款時給予紅旗警示較為狹義的解 釋，首開此先例的即為 Corbis Corp. v. Amazon.com.一案²⁹⁴。本案之原告是一些 圖片著作之著作權人，其發現其所有之圖片著作在未經其同意下，被上傳至 Amazon.com.網站中，並接續為販賣行為。是以，原告主張 Amazon.com.有直接 侵害與間接侵害之代理侵權責任。

在此一案例中，法院最終適用§512(c)安全港條款認為 Amazon.com.免責，因 此部分准許被告 Amazon.com.之即決判決（summary judgment），在判斷紅旗警 示之時，法院認為一般性的知悉（general awareness）某種片段很可能會侵權，

並不會豎起紅旗而無法免責²⁹⁵；相反的，如對於很明顯的具體實例（specific instances）侵權行為視而不見，則會滿足紅旗警示之要件，進而無法依安全港條 款主張免責。法院於此案中同時表明了其中心思想：網路資訊儲存服務提供者並 沒有必要去從事積極性的調查每一個可能侵權的部分，因此並沒有找尋那些可能 會使他們必須負責的具體實例（specific instances）之舉證責任²⁹⁶。

6.2.3 Perfect 10 v. CC.Bill

上述紅旗警示較狹義之解釋，亦得從晚於 Corbis Corp. v. Amazon.com.一案三 年時間的 Perfect 10 v. CC.Bill 一案中獲得相同結果²⁹⁷。在此案件中，原告是一成人 雜誌出版業者，擁有許多成人圖片之著作權或版權，其控訴被告 CC.Bill 公司提供 網站服務讓那些盜版的、未授權的、實際上應該屬於 Perfect 10 之成人圖片被任意 上傳，供網路大眾瀏覽。是以，原告認為被告所控管之網站如 stolencelebritypics.com 與 illegal.net 等，皆必然構成「察覺有侵權活動明顯的事實與情形」，被告之網站 當然符合紅旗警示而無法免責。在此案中，美國聯邦第九巡迴法院認為，雖然某 些侵害提供色情網站破解密碼之網站其網址取名為「illegal」或「stolen」，但在成 人色情資訊的脈絡下，取名如前開網址僅是增加色情之訴求，縱然網站名稱看起 來確有侵權之虞，但 CC.Bill 公司仍不會知道其所營網站上之圖片是否侵害著作

294 Corbis Corp. v. Amazon.com, Inc., 351 F. Supp. 2d 1090, 1108 (W.D. Wash. 2004).

295 Id. at 1109.

296 See ROBERT P.MERGES,PETER S.MENELL,&MARK A.LEMLEY,INTELLECTUAL PROPERTY IN THE NEW TECHNOLOGICAL AGE 680 (5th ed. 2010).

297 Hassanabadi, supra note 38, at 418.

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權，故不構成紅旗警示。換言之，法院認為 CC.Bill 公司如果要知道是否該網站中 之圖片構成侵權，即必須要進一步去調查以確定個別內容，如此之調查義務並不 屬於網路資訊儲存服務提供者所應該對第三人負責的義務²⁹⁸。根據數位千禧年著 作權法案所規定之「通知取下」（notice-takedown）機制，立法者明顯的把監督著 作權侵權行為之責任（burden of policing copyright infringement）轉嫁予著作權人，

而非在網路資訊儲存服務提供者身上。此外，Perfect 10 v. CC.Bill 一案中法院更強 調數位千禧年著作權法案的安全港條款得以免除網路資訊儲存服務提供者之代理 侵權責任（vicarious infringement）²⁹⁹，就此安全港條款是否有免除代理侵權責任 之可能，在美國相關論者對此有所討論且尚有爭議，此部分本文將在下一節加以 著墨，並陳正反意見以細究之。

6.2.4 UMG Recordings, Inc. v. Veoh Networks

本案中，聯邦地方法院採取了CC.Bill一案之見解，認為身為影音分享公司之 被告Veoh Networks符合數位千禧年著作權法案安全港條款之條件，而得以免責。

在此案中，就實際知悉之部分，法院認為UMG Recordings所提出之證據根本無法 證明Veoh Networks有實際知悉之情形，法院很清楚的表明，僅以網路資訊儲存服 務業者之控管、經營網站之事實，並無法推導出該網路資訊儲存服務業者有實際 知悉侵權活動存在之情形，因為如果僅以經營（hosting）並提供空間給網路使用 者上傳資料，就逕認為有實際知悉侵權而負擔責任的話，不啻是讓數位千禧年著 作權法案安全港條款中的「通知取下」機制被架空³⁰⁰。另外，就紅旗警示之部分，

法院認為UMG Recordings沒有達到符合紅旗警示證明之高門檻－由CC.Bill一案所 樹立之高門檻，但是基本上法院並沒有為此高門檻作出解釋或者提供適例。UMG Recordings主張Veoh Networks之創立人、雇員皆對於網站上之侵權活動有一般性知 悉（general awareness），法院認為縱使如此仍不足以排除§512(c)安全港條款之適 用，換言之，尚不足以構成紅旗警示之情況，因為在單單一般性知悉（general awareness）之情形中如能形成紅旗警示，將會與數位千禧年著作權法案安全港條

298 許多論者持不同於Perfect 10 v. CC.Bill一案之相反見解，批評此案法院認為明顯侵權之網站 名稱仍不代表侵權存在之論點。批評者認為，上開法院之論點明顯與立法目的有所扞格，基本上國 會在其時常引用之House Report中提到：文字例如盜版（pirate）、違法（bootleg）或者一些粗俗的 字眼呈現於網址上，是明顯的侵權的。See Liliana Chang, The Red Flag Test for Apparent Knowledge Under the DMCA §512(c) Safe Harbors, 28 CARDOZO ARTS &ENT.L.J. 195, 209 (2010).

299 Perfect 10, Inc. v. CCBill LLC, 488 F.3d 1102, 1118 (9th Cir. 2007).

300 UMG Recordings, Inc. v. Veoh Networks, Inc., 665 F. Supp. 2d 1099, 1108-09 (C.D. Cal. 2009).

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款之立法目的「促進數位時代電子商務以及通訊之健全發展以及 全球性擴展

（ facilitating the robust development and world-wide expansion of electro -nic commerce and communications … in the digital age.）」悖離³⁰¹。綜上，不論如何至 少我們可以看出紅旗警示在本案中並不是那麼容易達到，法院以狹義之紅旗警示

（ facilitating the robust development and world-wide expansion of electro -nic commerce and communications … in the digital age.）」悖離³⁰¹。綜上，不論如何至 少我們可以看出紅旗警示在本案中並不是那麼容易達到，法院以狹義之紅旗警示