未來的疑慮：網路自由之存亡

7.4.3.1 網路中立與網路自由

本文認為，基於網路本身架構上的中立性，可以推導出網路自由的概念。網 路原始於政府與大學共同開發，因為費用以及當時技術不夠成熟之故，最初的設 定就沒有包含任何審查（scrutiny）的中介要素於其中³⁷⁸。到了後來的 Protocol 協 定出來，雖然有政府之投資在內，卻仍然未有審查機制於其中。但慢慢的隨著 1995 年 NSFNet 解散，國家力量退出於網路之後，網路服務提供者開始相互競爭，不斷 提出更快速、便利的網路，同時並於其中開始加入審查機制，譬如必須要清除過 多的垃圾郵件（spam）以吸引網路使用者。近來，網路服務提供者藉由封包檢查

（packet inspection）或封包嗅查（packet sniffing）可以量測經過其網站或通道之資 訊是否侵害著作權³⁷⁹，這也就是本文前面所講之代碼的過濾機制。

近來，網路之中立性慢慢的消卻，距離與其相類似的，用以傳遞一般資料、

影片的通道，例如電視亦越來越遠。就網路與電視兩者性質，本就有其差異性，

電視等傳統的一般通道，其中傳輸之內容概皆由其他業者所提供，鑑於傳統通道 業者除非接收到法院的命令，否則毋須審查其內容，故並不會知悉該內容是否有 侵權之疑慮；然而相對於此，網路服務提供者卻因為必要之封包檢查，而很有可 能無法脫卻其實際知悉每個侵權活動之疑慮；是以，封包檢查讓網路服務提供者 所具有的網路中立性逐漸下降。可能出於商業利益的考量，亦有可能是怕不符合 數位千禧年著作權法案安全港條款而招致訴訟之因，網路服務提供者皆存有動機 將原本中立的網路性質加以改變，以事前（ex-ante）審查取代事後（ex-post）之指 控，以科技（tech）審查取代原本人性（human）比對，最後網路服務提供者將會 變成著作權人之審查代理人（proxy），或是合理使用的抑制者³⁸⁰。此外，從經濟層

378 Rob Frieden, Revenge of the Bellheads: How the Netheads Lost Control of the Internet, 26 TELECOMM.POL'Y 425, 425-44 (2002).

379 See Rob Frieden, supra note 23, at 652; See also Emily Zarins, Notice Versus Knowledge Under the Digital Millennium Copyright Act's Safe Harbors, 92 CAL.L.REV. 257 (2004).

380 See Seth F. Kreimer, Censorship by Proxy: The First Amendment, Internet Intermediaries, and the Problem of the Weakest Link, 155 U.PA.L.REV. 11, 17 (2006).

115

面去探討剖析，如果今日我們將整體社會成本，亦即所謂去除盜版之公益任務，

加之於網路服務提供者身上，但網路服務提供者卻不會因整體社會利益而受惠，

在這種背景之下，網路服務提供者對於管制其網路中使用者一事，將會採取相當 不積極的態度³⁸¹，畢竟沒有人在整體成本過高又欠缺利益可圖之時，願意當別人 的免錢檢查工具，而這或許是網路中立性還勉強得以維持的一個主因。然而，當 著作權人透過國會以及強大的商業力量施壓，以天價之賠償數額威脅網路服務提 供者時，網路服務提供者還是必須乖乖就範，使得其不只不會因社會利益而受惠，

還附帶失去了網路中立性，以及網路科技多元發展之未來。

也許有些反網路中立性論調之評論者，會認為「非中立性」的網路實際上根 本不可能存在，所以也不需要刻意強調之³⁸²。然而上述的說法完全忽略了軟體或 硬體的代碼，將會影響使用者接觸網路上內容的權利³⁸³，而不可採。網路中立性 與網路自由俱為網路最初的且最重要的本質。然而誠如我們所見，上述之情況將 造成網路中立性慢慢消失，而使我們活在一個如同戒嚴的網際通路之中；是故，

我們必須設想應如何回復原有之網路中立性，而本文以為，冀望於目前現有的法 規，尤其是數位千禧年著作權法案安全港條款去作處理、解釋，也許是最快也最 適宜的方法。

7.4.3.2 最後一道防線

針對數位千禧年著作權法案安全港條款去作處理與解釋，網路中立與網路自 由的最後一道防線，同時在於法院的立場以及群眾和輿論的力量之上，此兩者相 輔相成，缺一不可。論者認為，過濾機制或者是封包檢查，會使得網路資訊儲存 服務提供者，實際上是有能力知悉侵權活動的，而這樣的論點將不立於網路資訊 儲存服務提供者主張安全港條款而免責³⁸⁴。所幸在本文的中心案例 Viacom Int’l, Inc. v. YouTube, Inc 一案中，法院針對數位千禧年著作權法案之安全港條款去作立

381 就此點美國論者有更多經濟層面之探討。See Brett M. Frischmann & Mark A. Lemley, Spillovers, 107 COLUM. L.REV. 257 (2007).

382 See NETCompetition.org, available at: http://www.netcompetition.org (last visited May. 28, 2012).

383 軟體作者或軟體開發者很可能藉由擁有強大群眾吸引力量之網路服務提供者，已達成近乎

完美的管制，甚至對於終端平台如個人電腦之控管。See Jonathan Zittrain, A History of Online Gatekeeping, 19 HARV.J.L.&TECH. 253 (2006); See also Jonathan Zittrain, Internet Points of Control, 44 B.C.L.REV. 653, 669-70 (2003).

384 Rob Frieden, supra note 23, at 670-71.

116

法目的性之解釋，而得出數位千禧年著作權法案並未賦予網路資訊儲存服務提供 者進行積極審查的義務，是以 YouTube 暫時不需為了迎合數位千禧年著作權法案 安全港之規定，而從事深度的封包檢查（deep packet inspection），而導致自己可能 對於侵權活動存有實際知悉或紅旗警示，反而陷入越欲迎合卻越無法適用安全港 條款以免責的兩難。簡言之，這種積極中介、審查使網路服務提供者去除中立化 之情形，非但不會使網路服務提供者的責任縮小，反而必須承擔更大的責任³⁸⁵。 如此，回到本文的研究目的，似可推認數位千禧年著作權法案之安全港條款 對於網路資訊儲存服務提供者而言，是一個強而有力的紅燈，目前仍稍可停住著 作權人或版權人的侵權訴訟之進踏。但是，一個案例的分析可能不足以作為絕對 的旁證，故本文將於下述接續以實證分析，探討美國聯邦最高法院對於數位千禧 年著作權法案安全港之判決見解，為保護網路中立與網路自由尋求一線生機。

385 See David V. Richards, Posting Personal Information on the Internet: A Case for Changing the Legal Regime Created by § 230 of the Communications Decency Act, 85 TEX.L.REV. 1321, 1336-37 (2007).

117