比較及修法芻議

由上述條文要件之分析中可以看出，我國著作權法關於「網路資訊儲存服務 提供者」之條文大致相同於美國之規定，其中著作權法第 90 條之 7 之規定與美國

§512(c)之規定相同；但就前提要件之部分，我國著作權法第 90 條之 4 規定即與美 國§512(i)之部分有些許差異，其中最主要之差異有三，詳如下述：

77 6.1.3.1 三振條款

其一在於我國引入類似法國著作權法「三振法案」之概念，要求三次侵權即 停止網路服務之要求，惟觀察法國法制的發展，三振法案已遭法國憲法委員會宣 告違憲²⁸⁰，在此一情形下，就此部份，我國著作權法交由網路服務提供者自行判 斷之規定應是有違憲之虞。

6.1.3.2 通用辨識技術

其二在於我國之通用辨識技術是交由智慧財產局核可，而美國之通用辨識技 術（即所謂標準科技措施）則是定義為著作權人與服務提供者之廣泛同意下之產 品，且不會加諸於服務提供者過多之負擔。就條文文義而言，本文認為我國與美 國關於標準科技措施之規定並無衝突，惟就歷史解釋與目的解釋而言，智慧財產 局在做核可時須考慮類似美國§512(i)(2)之要求，譬如不得造成 ISP 業者過多之負 擔、著作權人與網路服務提供者廣泛共識同意下之技術，始得以較佳的方式在著 作權人與網路服務業者之間取得平衡，且在我國智慧財產局修正草案的說明中，

亦可確認如符合（1）著作權人已提供保護其著作權之通用辨識或保護技術措施予 網路服務提供者，且（2）不致造成網路服務提供者不合理負擔，此時，網路服務 提供者始應配合執行。

另針對就通用辨識技術部分，有學者認為通用辨識技術多為著作權人或廠商 開發，著作權人利益團體並不會在技術中考量公益甚至是合理使用等問題，如此 要強加於網路服務提供者可能會產生有失公允之情形²⁸¹，更可能會造成使用人某

280 法 國 憲 法 委 員 會 認 定 HADOPI 法 「 三 振 條 款 」 違 憲 ， 電 子 商 務 法 制 環 境 網 站 ： http://gcis.nat.gov.tw/eclaw/hotnews_View.asp?sno=OP%5DOkV&FromASP=hotnews.asp&NewsType=

2 （最後點閱時間：2011 年 1 月 12 日）。就此學者章忠信謂：「法國憲法委員會在 2009 年 6 月 10 日宣告，5 月 13 日國會新通過的著作權法案中的三振條款違憲，認為對於侵害著作權之行為人 斷線，不可讓行政部門以設置高級官署的作法取代，而應當經過法院程序始為妥適。此一違憲宣 告更援引 1789 年法國的《人權和公民權利宣言》(Declaration of the Rights of Man and of the Citizen) 第 9 條及第 11 條有關無辜之推定與通訊及表達之自由的保障規定，尤其是在今日人們密切依賴網 路表達意見的環境，行政機關任意將使用者斷線，將嚴重侵害上開《人權和公民權利宣言》中民眾 的通訊及表達之自由權利。」請參見，章忠信，著作權法網路服務提供者責任限制條款修法論壇，

著 作 權 筆 記 討 論 園 地 網 站 ：

http://www.copyrightnote.org/eclqna/clqna.php?op=showcontent&id=9&p=4 （最後點閱時間：2011 年 12 月 10 日）。

281 章忠信，前揭註 33，頁 22。

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部分地喪失近用資訊與發表言論的權利²⁸²。

此外，關於我國法條「保護措施」與「通用辨識與保護措施」所用文字上之 差異，有論者認為前者為網路服務提供者之經營措施，後者則為著作權人開發的 科技保護措施²⁸³。惟本文對此持不同看法：（1）此兩者形式語言結構上的差異並 不會造成實質意義的不同；（2）此外，就算是科技保護措施亦會經由契約、訴訟 進入 ISP 經營措施中；（3）參照美國法之相關規定，並無此種區別，而統一稱「標 準科技措施」（standard technical measures）。是以本文認為，兩者指涉之內涵實為 相同。

6.1.3.3 知悉侵權與否之判斷

其三，就服務業者主觀的部分，我國法條是以「不知情」為明文，而美國的 部分則是以「實際知悉」與「察覺有侵權活動明顯的事實與情形」為法條文字。

我國法條之文字格式上似乎過於簡略，而可能造成個案判斷上的困難，且如果嚴 格解釋下，會使 ISP 業者陷入免責範圍過於狹窄的風險，此外亦會使網路服務提 供者因為安全港範圍之不確定，無法實際操作進而落入被訴之風險中；尤有甚者，

對於欠缺法律風險評估概念之小型網路公司，此一不確定性更可能會反成為使他 們不受免責保護之陷阱²⁸⁴。為因應上述問題，有論者建議可從著作權子法（網路 服務提供者民事免責事由實施辦法）或以函釋制定「不知情」之判斷基準²⁸⁵。本 文認為此種辦法雖有避免「緩不濟急」之風險，惟著作權是否得免責同時牽涉到 刑事部分行為人故意的判斷²⁸⁶，若不謹慎處理恐有陷網路服務提供者於罪之可 能，故在此部分應直接詳細訂立於著作權本法之中，如此較符合我國大法官所闡

282 羅明通，前揭註 141，頁 483。

283 沈宗倫，對於我國著作權法關於網路服務提供者民事責任豁免立法之初步評析，中正財經

法學，第 1 期，頁 270（2010）。

284 See Edward Lee, Rules and Standards for Cyberspace, 77 NOTRE DAME L.REV. 1275, 1314-16 (2002); See also Gideon Parchomovsky & Kevin A. Goldman, Fair Use Harbors, 93 VA.L.REV.1483, 1502-03, 1510-11 (2007).

285 周伯翰，前揭註 12，頁 42。

286 著作權法網路服務提供者 ISP 民事免責事由及相關實施辦法 Q&A，智慧財產權局網站：

http://www.tipo.gov.tw/ch/ArtHtml_Show.aspx?ID=26ffbf77-a849-479d-acf7-a47f06ecdb9f&path=3334

（最後點閱時間：2011 年 1 月 10 日）。此處之問題二（Q2）的說明指出，一旦 ISP 進入安全安全 港，則「ISP 即無『故意』侵權之意圖，自亦無刑事責任可言。此為法理之當然，遂未予明文。」

認為 ISP 既然符合法定安全港之「不知情」規範，自得排除其有何犯罪的故意，故無成立刑事責任 之餘地，可資參考。

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述之「層級化法律保留原則」²⁸⁷。另外，網路服務提供者往往投入大量資金於此，

以建置成符合安全港條款之軟硬體設施，朝令夕改反而會使網路服務提供者無所 適從，直接立法制定於母法中，可使網路服務提供者在企業內部避免侵權的流程 操控上更為清晰²⁸⁸。