五、 網路使用者之直接責任對於網路資訊儲存服務提供者之影響
5.3 合理使用之天秤傾斜
5.3.1 允許的文化
在作者協會與美國出版者協會共同對 Google 提起訴訟的案子中，Google 最終 尋求的解決方案是如此的：付出上百萬美元給著作權人以及著作權人團體151；另 一方面，網路書商 Amazon 則因為著作權人的施壓下，撤下了所有在 Kindle 上的 語音同步功能（text-to-speech），除非有經過該書的著作權人的允許152。
從上述兩個例子中我們可以看出，使用者的合理使用權利，在著作權人如洪 水猛獸的洪流中，被漠視而被晾在一旁，如果要為了使用者的權利而面對龐大訴 訟費用的著作權侵權訴訟，付出相較於訴訟費用較小的和解金額，或者直接撤掉 易招致訴訟的新興科技可能是現階段營運的唯一策略。此種營運模式與所造成的 使用侷限成就了一種「允許的文化」，我們不禁要問，如果連兩家 Fortune 雜誌皆
147 Alfred C. Yen, A first Amendment Perspective on The Construction of Third-party Copyright Liability, 50 B.C.L.REV. 1481, 1500 (2009).
148 可參考 5.1.2.2 章節中對於 Sony 安全港之解釋，一言以蔽之，即第三人所製造之商品除有 侵害著作權之用途外，亦有其他實質非侵害著作權之用途。
149 464 U.S. 417 (1984).
150 Lee, supra note 7, at 834.
151 See Amended Settlement Agreement, Authors Guild, Inc. v. Google Inc., No. 05 CV 8136-DC (S.D.N.Y. Nov. 13, 2009), available at:
http://www.googlebooksettlement.com/r/view_settlement_agreement.
152 See Posting of Brad Stone to N.Y. Times Bits, (Feb. 27, 2009, 18:51 EST), available at : http://bits.blogs.nytimes.com/2009/02/27/amazon-backs-off-text-to-speech-feature-in-kindle/.
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評比為全球前五百大的企業皆如此，其他的公司還會有膽主張合理使用嗎153？
5.3.2 新興科技市場的傳統化
在判斷合理使用的第四項基準—「利用結果對著作潛在市場與現在價值之影 響」時，美國最高法院認為此種潛在市場或衍生著作市場的判斷，必須限於「一 般、傳統、合理可能」之潛在市場154。這種判斷方式基本上是一種模糊的定義，
本來隨著時間的演進會有不同的市場被列入為著作權人的潛在市場。另外，美國 的 Nimmer 教授亦曾經提出「功能方法」（functional approach）來判斷被告的新興 產品是否會落入原告的潛在市場155。但是，無論採取上述何種脈絡，最後都將變 成對使用者或網路、新興產業不幸之詛咒：新興之市場因為著作權人的訴訟而傳 統市場化。換言之，著作權人將其權利觸角延伸到此新興產品、新科技上之最快 方法，就是向這個新興產品的製造人提出侵權訴訟，倘若勝訴則此新興產品市場 即會成為著作權人之傳統市場之一。以後在判斷合理使用之時，此一新興市場即 納入合理使用第四項基準之判斷下，成為「一般、傳統、合理可能」之市場，如 此將會造成合理使用之範圍縮小。
如同上段 Amazon 例子所述，雖然其語音同步功能是提供給弱視者更多的選購 便利，與其網路上所列之每本書的原始功能並不相同，但最終 Amazon 還是向著作 權人低頭了。但撤除了該項產品功能，是否亦同時撤掉了著作權法促進知識進步 的目的156。慢慢的，網路、科技產業所發展原本應該非著作權人的傳統潛在市場 的部分，因為訴訟的勞力、費用與時間的壓迫下，放棄了主張有利於自己的合理 使用條款，轉而向著作權人妥協。犧牲了新科技下消費者的權利，凍結了那些還 未投入開發新科技的資金。
5.3.3 交易成本以外的思考
美國教授 Wendy J. Gordon 以交易成本（transaction cost）為出發點，提出分析
153 Lee, supra note 7, at 803.
154 Campbell v. Acuff-Rose Music,Inc., 510 U.S. 569, 592 (1994).
155 NIMMER, COPYRIGHT, § 13.03[B] (2002). Nimmer 教授認為，如果被控侵害著作權產品的功能與 原著作權的功能不同時，則被控侵權之產品則傾向不會影響到原著作權之市場價值與潛在市場。
156 美國之著作權憲法依據是在美國憲法第1條第8項第8款，其原文為：”The Congress shall have Power…To promote the progress of science and useful arts, bysecuring, for limited times, to authors and inventors, the exclusive right to their respective writing anddiscovery. “
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認為合理使用僅應在三種情況：（1）交易成本過高而市場失靈（market failure）時
（2）公眾利益明顯（3）不會對創作動機產生減損157。這時候我們必須去思考寇 斯定理（Coase Theorem）：「在交易成本為零之時，法律制度如何安排不重要，市 場自然會帶領我們走向最適的結果158」，如果以寇斯定理為本，在現今網路發達的 時代，交易成本幾乎為零的時刻，我們是否還必須死守著法律規制的合理使用？
或者說，我們是否必須縮減合理使用的空間？因為或許可以這麼說，在交易成本 為零的空間，「授權」應當是比「合理使用」更加的令著作權人與使用人雙方皆得 到最大利益，我們在此之中不需要「法律」，我們只需要交易雙方的「合意」即可。
上述問題忽略了一個重點，即合理使用不只是「市場」的考量，更蘊含了「言 論自由」的價值，合理使用不是經濟理論上的指引，而是憲法言論自由的守衛者，
我們永遠不會用市場決定言論自由，同理，我們也不應該用市場決定合理使用159。 再者，縱使交易成本為零，「公共利益」之收取上仍然有其問題存在。上述關 於網路中交易成本趨近於零後，雙方利益之最大化之論述，實則忽略了不屬於買 賣雙方任一方的公共利益。首先要問的是，為何該公共利益不屬於買方與賣方，
這是因為私人在買賣、授權之時，買賣或授權雙方僅會就「自身」的利益去評估 成本與支出，以決定是否要為此次的授權或買賣，在此一時刻，雙方根本不會去 感受到所謂公共利益的價值存在，更具體一點來說，買賣雙方沒有人會在此次的 買賣中「收取」到該公共利益之價值160。接下來要問的是，那如果我們試著把公 共利益擺到授權交易方程式的其中一方，則應該可以得出一個雙方合意，即是市 場仍然是可以決定的而無須法律之結論？回答是否定的，誠如上述，買賣雙方縱 使在該次交易的方程式中「考慮」到了該公共利益，該方程式亦不會有一交易結 果出來，因為雙方皆無法「收取」該公共利益。如上所述，縱使交易成本趨近於 零且將公共利益放到交易中的一方去計算，亦不會產生我們所期待的結果－即該 作品或著作被利用。因此，我們仍然需要「合理使用」此法律制度的存在。
另外一個層面，美國教授 Lessig 提出在網路中或是科技產品之使用中，受管
157 See Wendy J. Gordon, Fair Use as Market Failure: A Structural and Economic Analysis of the Betamax Case and Its Predecessors, 82 COLUM.L.REV. 1600, 1614 (1982).
158 Lawrence Lessig 著，劉靜怡譯，前揭註 29，頁 11。
159 Lee, supra note 7, at 830.
160 SCHECHTER &JOHN R.Thomas, supra note 5, at 212.
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制者基本上會受到四個面向的管制與交互影響：「法律」、「道德規範」、「市場」與
「科技」161。舉例而言，YouTube 平台不斷的被著作權人透過訴訟要求其加裝辨別 過濾機制（科技），現在科技不僅可能影響了市場（言論科技廠商的退縮），更使 合理使用本身的言論自由（法律）考量受到影響，言論自由很可能受到更強烈的 壓迫。是以，我們應該不只思考市場，我們應該思考憲法的價值，思考憲法價值 在科技下可能受到的壓迫。
5.3.4 解決：科技下的層升關係
美國法院曾經提到戲謔（parody）與諷刺（satire）合理使用的層升關係，基 本上對於諷刺原著本身之戲謔作品給予較寬的合理使用空間；而那種拿原著去諷 刺他人作品的諷刺作品則給予較一般的合理使用空間162。
針對戲謔作品之合理使用，在美國 Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc.一案中，
法院強調轉化性或稱生產性使用（transformative use）之重要，並認為其是該種使 用構成合理使用而不侵權的主要依據。在本案中，原告擁有當時一首名為「Oh Pretty Woman」的暢銷歌曲的著作權，被告則是一名為 2 Live Crew 的饒舌團體，在未得 到原告之同意下，被告創作了一首戲謔原告歌曲的饒舌歌曲，該饒舌歌曲的名稱 即為「Pretty Woman」，饒舌歌曲中除了主要歌詞與原曲有所不同外，大部分的曲 調及許多文字皆完全複製原曲。原告因此提出了著作權侵權之告訴，被告在訴訟 中即刻以合理使用作為抗辯，美國聯邦最高法院最後判決在此種戲謔之情況，合 理使用是得以適用的，縱然許多曲調與文字是被完整複製。法院甚至提到，當轉 化性使用的目的構成之時，其他的合理使用判斷基準即應該減少其判斷之質量，
並且縱然該饒舌歌曲之目的上有商業性的成分，法院亦沒有對此多加以判斷，換 言之，合理使用四基準中的第一基準「利用之目的及性質」，其商業性利用與否之 考量，在利用的事實是轉化性或生產性使用下，商業性的判斷亦不再重要163。
瞭解到戲謔作品之合理使用之特別性判斷基準後，本文認為，在科技下
（technology）的合理使用亦應該給予如同戲謔作品般較寬的合理使用空間，如同 戲謔作品給予大眾去思考作品好壞、發現真理的價值，在科技下，合理使用的提
161 LESSIG, supra note 8, at 123.
162 CRAIG JOYCE ET AL., COPYRIGHT LAW 852 (6th ed. 2003).
163 Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S. 579 (1994).
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高亦會給予使用者更高的價值，如促進有益於公眾之言論科技（speech technology）
的發展，就此部分的討論本文將在 5.5 之部分詳述。