公共工程爭議仲裁的功能

撤銷仲裁判斷條件太嚴苛等因素，致使部分主辦機關拒絕由仲裁來解決履約爭議。

但遇工程爭議，令廠商依訴訟程序解決，往往遠水救不了近火，一方面民事 訴訟審理程序曠日費時，而工程契約之特殊性亦使案件需仰賴鑑定人提出鑑定意 見，而鑑定人通常是不參與事實認定的審理程序，所以對於爭議之事實無法一一 探究。此外，從爭議之發生至審理終結，法院審判程序需一至五年，甚至更久才 能終結。

因此，爲 協 助 處理 採 購爭 議，經廠商提出調解並經採購申訴審議委員會作成 調解建議或調解方案，但常常因機關不同意，致調解不成立，機關往往又不同意 採取仲裁，致使廠商僅剩向法院提起訴訟一途，實對廠商不利，故政府採購法第 85 條之 1 於 96 年 7 月 4 日修正第二段文字，採「先調解後仲裁」，即強制機關若 不接受調解建議或調解方案者，日後若廠商提付仲裁，機關不得拒絕，以提高調 解成立之機會，加速爭議之解決，保障廠商權益。其修正條文為：「機關與廠商因 履約爭議未能達成協議者，得以下列方式之一處理：

一、向採購申訴審議委員會申請調解。

二、向仲裁機構提付仲裁。

前項調解屬廠商申請者，機關不得拒絕；工程採購爭議經採購申訴審議委員 會提出調解建議或調解方案，因機關不同意致調解不成立者，廠商提付仲裁，機 關不得拒絕。… 」顯然有關政府採購爭議，立法機關有意於機關不同意致調解不 成立時，是爲 保 障 廠 商 權 益 ，賦予廠商優於機關程序選擇之權利，遂規定廠商於 機關不同意致調解不成立選擇仲裁時，機關不得拒絕，以擬制雙方當事人有聲請 仲裁之合意。所以政府採購爭議於調解不成後，廠商無須經機關同意可逕行提付 仲裁，必須有下列三項要件：

一、必須為工程採購

政府採購法第 2 條規定，政府採購分為工程採購、財物採購及勞務採購 三大類。廠商得先調後仲之採購案，僅限於「工程採購」，並不包括財務及勞 務採購。而工程之定義依同法第 7 條，指在地面上下新建、增建、改建、修 建、拆除構造物與其所屬設備及改變自然環境之行為，包括建築、土木、水 利、環境、交通、機械、電氣、化工及其他經主管機關認定之工程。因此，

技師、工程技術顧問公司所辦理之設計監造合約，屬廣義之工程合約，在政

府採購法之分類下，屬勞務採購，無法適用「先調後仲」。 二、必須有調解建議或調解方案

爭議經調解後，如雙方均同意調解之內容，調解即成立。因政府採購法 第85 條之 1 第 2 項修正時，其目的係以促成機關接受調解建議或調解方案，

以提高調解成立之機會，因此「先調後仲」是以有調解建議或調解方案為前 提，才能進行仲裁程序。

三、必須機關拒絕接受調解建議或調解方案

調解建議或調解方案作成後，如有一方不接受，則調解不成立。而「先 調後仲」制度之目的既係為促進機關接受調解建議或調解方案，而目前工程 爭議仍存在極大的問題，儘管已有採購法第85 條之 1 的修正，而該條文卻只 限制「機關不同意調解建議或調解方案，廠商才可以提付仲裁」，因此如果換 成是廠商拒絕接受調解委員所作出之調解建議或調解方案，自亦不得納為「先 調後仲」之範圍，實不符合公平原則，故此項修法的論點，美其名是為保障 廠商權益，賦予廠商優於機關選擇之權利，但實際作為上，公部門的「霸王 條款」的陋習依舊存在，仍然完全站在政府立場去掌握調解成與不成的關鍵 所在，故修法後的「先調後仲」至今各方仍有所爭議。

3.6.2 仲裁中調解

前段所敘「先調解後仲裁」，乃是依據政府採購法第 85 條之 1 修正後所進行 的程序，實際上仲裁進行時，一樣可進行調解過程，故仲裁與調解結合是仲裁程 序進行時，另一種必要模式，係於仲裁中進行調解程序，仲裁僅是當事人尋求解 決爭議之諸多方法中的一種，但事實上在仲裁程序進行中，仲裁判斷作成前，當 事人可能會就全部或部份爭議事項達成協議，此時便有承認當事人得於仲裁中進 行調解的必要。

對於仲裁人來說，仲裁程序進行時有調解行為，是非當事人為所預知或在意料 之內，但無論如何，都不會影響當事人達成協議的可能，重點是，當仲裁人預見 此調解行為可能產生協議之情形，由以下分為三點論述：

一、仲裁當事人間有達成協議的可能，仲裁人為促成和解，得經由對於仲裁爭點 之確認、決定或闡明，提供當事人一定之幫助。蓋不論何種程序，如有對立

之當事人，則該對立之當事人對於糾紛之認知，以及其關於仲裁判斷之期待 通常會有所差異，故由仲裁人闡明仲裁事項爭點之所在，對於協議之達成將 有決定性之貢獻[49]。例如國際仲裁學者 Lord Hoffmann 曾指出：「沒有什麼 比暫時性司法見解之提出，更能使當事人專注於爭議之上[50]。」由此可知，

仲裁人之中立判斷，事實上是有助於促進當事人達成協議、化解糾紛的一項 重要過程。

二、仲裁人如果預見當事人間存在有協議的可能性，可能會與當事人共同探究是 否有達成協議的可能。但其所面臨的問題，可能容易產生當事人對於仲裁人 在執行仲裁程序時怠於進行的態度之誤解，也或許認為光是探究協議的可 能，是無法達到解決爭議之最大效果。然而如果讓當事人能自發性地達成協 議較為困難，通常不會比仲裁人主動協助當事人尋求協議之效果達成來的容 易，所以仲裁人促使當事人之間達成協議還是具有一定的效益存在。

三、仲裁人於仲裁程序中，如果預見當事人間存有和解的可能性，可能試行讓當 事人進行調解，而事實上，如果當事人無法正確認知仲裁中調解之建議時，

仲裁人為避免當事人誤會其推卸責任，即使發現具體情形可能有利於調解，

則會於仲裁程序之進行時之適當時機，適時提出調解之建議，讓當事人曉以 所謂「雙贏」之觀點來看和解，而非以「互相讓步」的角度來促成，故仲裁 人是以第三人角色之介入與斡旋來進行。