分析仲裁制度下之仲裁人考量因子

於爭議發生之後，雙方當事人達成合意訂定『仲裁契約』，同意以仲裁方式解 決爭議。此種傳統上之仲裁協議，由於是在爭議發生後才約定，可能會因立 場不同與利益之衝突，而不易達成合意。

人間有爭執之事實[70]。如此，當事人為避免敗訴負有以自己之舉證活動證明該事 實之責任，而證據提出責任或形式的舉證責任，是為行為責任，此為舉證概念之 面向。

2.4.2 爭議事實認定之本質

依上節所指舉證責任，提出求償的一方之聲請人要負舉證之責任，而提出求 償的一方，再考量其可提出的證據是否充分。於事後約定的情況下，爭議已經發 生。國內目前法官與仲裁人針對工程爭議求償金額認定的方式略有不同，法官採

『單據法』，也就是求償的每一塊錢都要有憑有據才可算數，如果只能提出50％的 證據，則只能拿到50％的求償金額。而仲裁庭多採『比例法』，也就是按原費用或 原工期之一定比例去計算求償金額，產生提出證據可能不是非常充份，但仍可能 拿到理想求償金額的情形[34]。

而法院之事實認定，乃由訊問證人、鑑定、書證、勘驗等而得證據資料，斟 酌該等證據資料及雙方辨論之意旨，依自由心證而為之，然調查證據而欲得正確 之證據資料，卻有種種障礙存在，如證人信賴性之問題，即使證人屬誠實之證人，

然因其觀察及記憶之錯誤，或因偏見以致為不正確之證詞者常有之[71]。另一方 面，法官亦屬凡人，其觀察及記憶亦難免錯誤，鑑定人及當事人亦然，當事人本 人受利己心之驅使，為自己之利益而歪曲事實之真相者，亦屢見不鮮。

2.4.3 工程仲裁與法律之決策認知

一般大多數承攬公共工程是屬於買方市場，因此工程契約也主要由業主一方來 訂定，導致承攬廠商對於契約條款，大多無協議與影響的能力。既然契約主要是 由業主一方訂定，故契約條款多是站在業主的角度去設定，因而產生部分條款之 解釋與執行只對業主有利，或是過於保護業主，進而造成從廠商的角度來看，契 約是相對的不公平且不合理。

而仲裁人與法官的認知是有所不同的，法官多傾向以法理的角度去解釋，而 仲裁庭可同時兼顧法理與實際工程的角度來考量，因而產生目前國內有法官與仲 裁人對於求償理由的解釋與適用之認定標準不同的情況，對於公共工程契約是否 等於定型化契約之認定，仲裁人多採為定型化契約之認定，而法官則不一定。

針對以上兩段敘述，在契約條款中佔盡優勢的業主，加上法官較偏向以契約 法理的角度去解釋，將導致增加業主採訴訟之誘因，也就是說在契約當中佔盡優 勢的一方會比較不想仲裁。因此公共工程契約的品質好壞，除了可能導致爭議的 發生，還會影響業主會選擇爭議處理方式的考量。