第五章 房、地所有權初始異人所有下基地權爭議
第二節 使用借貸契約
二、 買賣不破租賃法律政策再解構
國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
101
中所蘊含之一般法律原則，亦應一併加以考量257。因此，法律漏洞是否 存在，制定法只不過是眾多思考方向之一而已，絕非發現漏洞之單一途 徑。
二、 買賣不破租賃法律政策再解構
我國法律政策上例外地讓租賃權產生對世效力，其基本上仍係沿襲 許多歐陸法系國家之民法，特別是德國民法，先假設承租人為社會或經 濟上之弱者，再以之為強化租賃權之理由，使承租人從出租人僅承擔債 務不履行責任之保障，轉變為對受讓人請求履行債務之保障258。惟此一 假設理應做出某種限定，申言之，於社會上並非所有租賃契約之承租人 均為經濟上之弱者，理論上須將承租人為非社會經濟弱者之情形予以排 除，上開之假設始克成立。
準此，於初步想法建構上，本文以為應可將租賃簡單區分為「一般 租賃」以及「基地租賃」二種。在一般租賃情形，承租人尚可勉強259推 定其係屬於經濟上弱者，而有受保護之一般性需要；反之，在基地租賃 之情形，既然承租人都有能力起造建物，謂其屬於經濟上之弱勢殊難令 人信服。因此，關於買賣不破租賃之立法目的，本文以為應該尚有除了 弱勢保護之外之其他內涵，否則即無法充分解釋何以基地租賃亦有買賣 不破租賃之適用。
257 Karl Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl, S,374,1991.
258 楊宏暉，借地建屋爭議之調和與房地分離的權源自治選擇，政大法學評論第 131 期，第 219 頁，2013 年 2 月。
259 有論者指出此一種保護承租人利益之理由，在仍屬於農業社會的時代確有可能產生，然時至 今日之科技時代，早期的想法與現在已顯然格格不入。詳可參胡天賜，從法律經濟分析試論我 國民法第四百二十五條，東吳大學法律系研究所碩士班甲組碩士論文，第 59 頁以下，2002 年 4 月。
‧
Ernst E.Hirsch 教授對法律社會學之定義有著這麼一段講述：「描寫與 解釋法律的社會事實，亦即研究藏在法條、法律公式、技巧、符號、價
265 Sociology of law: vision of a scholarly tradition/Mathieu Deflem, Cambrige University Press, p.1. , 2008.
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
103
之途徑上，社會觀點之考量將更有助於解決社會生活中各種衝突利益
266。另外，於立法者之主觀意思非甚為明確時，與其盲目猜測其內心計 畫，毋寧依循社會觀點去做客觀的推論還比較有助於適用法律。
四、 演繹歸納
綜上所論述，本文先簡單得出一推理公式：「既然要探究使用借貸 是否得類推適用買賣不破租賃，依類推適用之法學方法，勢必須找出法 律漏洞，而該漏洞之找尋，則借助於法規範客觀目的及其所蘊含之法理 原則之分析，於得出背後核心目的及整體計畫時，再行比較使用借貸是 否本質上亦屬於規範計畫中之一環卻漏未規範」。
首先究竟民法第 425 條買賣不破租賃制度之立法目的為何顯然是解 決此問題之根本所在，若從相關立法文獻或立法理由之方面著手並無從 得知立法者究竟為何立此法律，學者多僅因該條乃仿照德國民法之規定 而直接解釋立法者之意思當與德國法一致，實際上如此解釋方式係過於 一廂情願的，亦不慎明確。因此本文乃放棄去探求立法者之真意，轉而 依社會觀點去作客觀目的之找尋，依照立法之當時台灣仍屬於農業社會 之社會事實觀察，關於不動產之租賃最為大宗者即為耕地租賃與房屋租 賃、基地租賃。前二者之承租人因涉及生存與居住問題，買賣不破租賃 制度有弱勢族群之保護內涵，應無疑問。有疑問者，乃在基地租賃情 形，該情形背後所代表之社會因素，實際上應為在基地上所為之投資保 障問題，而非弱勢承租人應保障之探討面向，核其目的應係在於促進土
266 龐德認為社會法學家的任務，是在人類眾多的需求與慾望中求得最完全的保障與實踐，在方 法上則以最小的衝突與犧牲，來滿足最大的需求與願望。參羅成典著，西洋法律哲學導論，秀 威資訊，第 221 頁，2013 年 4 月。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
104
地之有效利用267。簡單歸納起來，如下圖所示：
然關於「使用借貸契約」是否遭整體立法計劃所遺漏？首先，本文 仍然依照社會事實之觀點為切入，於社會上之借貸，尤其是不動產借 貸，其大多是借地建屋268情形，由此吾人即可大體區分為「基地借貸」
與「其他一般借貸」二種情況。唯有在基地借貸情形方具有保障長期投 資之必要性，與基地租賃之保障具相似性，二者所呈現之差異，僅在有 償或無償之處，惟有償、無償之分實與保障投資無直接之必然性，暫且 不論之。
換言之，在使用借貸中之基地借貸情形，與基地租賃同樣具有保障 投資之必要性，法律之漏未規定即屬整體立法計劃所疏漏之處而有漏洞 補充之必要，又在符合民法第 425 條之其他要件下，二者實具有相類性 質，基於相類事務應予相同處理之法則，基地借貸契約應得類推適用民 法第 425 條買賣不破租賃之規定，以得其平。
267 有論者認為賣不破租賃之立法目的即應為「長期投資之保障」，詳可參簡資修著，讓與(買 賣)不破租賃及其類推適用-長期投資保障觀點之分析，收錄於氏著，經濟推理與法律，元照，
第 69 頁，2004 年 4 月。
268 實際上，筆者利用司法院法學資料檢索系統，自 2001 年到 2016 年所涉及房地分離爭議案 件(上百件)，絕大多數都是因為借地建屋所引起。
不動產租賃
弱勢保護
耕地租賃
房屋租賃
投資保障 基地租賃
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
105
惟類推適用民法第 425 條之後，土地受讓人因該條法定契約承擔之 效果，繼受原先合法成立之使用借貸契約，導致土地受讓人不僅須忍受 借貸人繼續使用土地外，尚須承擔「無償」使用此一不利益。此一問題 在德國法上有諸多相關討論，德國聯邦法院與學界多有因為無償的使用 關係為原因而否定使用借貸契約之類推適用者269，另亦有允許類推適 用，但卻僅限於有償之使用關係者270。惟本文以為，此種導果為因之論 調，即以無償之使用借貸契約一旦法定移轉，土地受讓人無法收取租金 而對其殊為不利之結果來證立類推適用與否，實非的論。理論上仍應以 上文中之推理邏輯，以規範目的、整體立法計劃為基底而推導出類推適 用與否之結論，如此於法學方法上似較為正確妥適。
準此，於結論上，本文傾向認為在借地建屋之基地借貸情形應得類 推適用民法第 425 條買賣不破租賃之規定，且類推適用之結果，使用者 得繼續其原先之「使用借貸關係」且基於該使用借貸關係而不必支付對 價，如此於法體系之解釋與論理上始能一貫。
第二款 借地建屋類推適用法定利用權之再商榷
借地建屋下所發生土地與房屋非屬同一人所有之情況，其是否得類 推適用民法第 425 條之 1(或第 876 條)之規定，乃繫於該條文是否存有法 律漏洞一事，蓋若無漏洞之存在，即無後續漏洞填補之問題，自無類推 適用之餘地。
269 BGH Urteil vom 17.7.2002；Bamberger/Roth/Herrmann, Kommentar zum BGB,2. Aufl, 2007,§566 BGB Rn4.
270 德國學者 Canaris 即採此見解，參閱楊宏暉，借地建屋爭議之調和與房地分離的權源自治選 擇，政大法學評論第 131 期，第 53 頁註 96，2013 年 2 月。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
106
一、 無法律漏洞說
按類推適用係一種取向於目的考量之思考過程，固然正確，然於此 進一步區分思考「漏洞認定」與「漏洞填補」此二同時進行但卻又一體 兩面之目的探究亦須注意。申言之，漏洞認定係漏洞填補之前提，在操 作的過程中，認定是否有漏洞存在，同樣也應該要比較未規定之案型與 已規定之案型間是否具有類似性，以探知及確認現行法規範是否不完 整，而此種類似性之判斷則取決於法律背後之立法目的與立法評價271。
因此，針對「土地與房屋不同屬一人」情況，既然一開始土地與土 地上房屋即分屬於不同之人，則二者本來就已經存有其法律關係，嗣後 土地與房屋之所有權人易手，自得依循該法律關係處理；此與「土地與 房屋同屬一人所有」，原本並沒有任何法律關係存在而需要法律介入為其 擬制（民法第八七六條所採）或推定（民法第四二五條之一所採）以創 設一個新的法律關係，二者並不相同272。因此，吾人實難想像立法者會 將二者等同看待而殊未規定此種案型。相反地，其毋寧較接近係立法者 之有意排除或有意省略之案型，如此立法者方特別設定土地與房屋同屬 一人所有之法定要件加以區隔之。故在漏洞之認定上，透過立法目的之 探究，應否定法律漏洞之存在273。
要之，就民法第四二五條之一規定之要件而言，研究債法的學者似 乎亦多採取與物權法學者相同的看法，否定「土地及房屋不同屬一人所
271 吳從周著，民事法學與法學方法(一)，自版，第 140 頁，2008 年 3 月。
272 吳從周著，「土地與房屋不同屬一人所有」不宜類推適用民法第四二五條之一，收錄於氏 著，民事法學與法學方法(四)，新學林，第 74 頁，2010 年 3 月。
273 吳從周著，「土地與房屋不同屬一人所有」不宜類推適用民法第四二五條之一，收錄於氏 著，民事法學與法學方法(四)，新學林，第 74 頁，2010 年 3 月。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
107
有」有類推適用的可能性。劉春堂教授則進一步指出：「本條規定之適 用，須土地及其土地上之房屋同屬一人所有，其非同屬一人所有者，如 房屋屬於基地承租人或地上權人所有是，則應適用民法第四二五條、四 二六條之一等規定。274」
二、 有法律漏洞說 (一) 導入合憲解釋思維
就發展背景而言，自 20 世紀下半葉以來，隨著憲法理論及基本原則
就發展背景而言，自 20 世紀下半葉以來，隨著憲法理論及基本原則