第五章 房、地所有權初始異人所有下基地權爭議
第二節 使用借貸契約
三、 從「事物本然之理」出發
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借地建屋案件並未設計特定規則以資適用，是應認其立法計畫有所缺漏 也。
三、 從「事物本然之理」出發
傳統上認為類推適用之理由係基於兩個被比較之物具有「相似性」，
惟此種說法其實有所違誤，蓋相似性並不能自動成為相同對待之理由。
此處所稱「相似」，概念上即須對於不同之處亦加以判斷，判斷是否與法 律主旨無關282。因此，類推適用之基本操作方式可概述如下：兩個案件 的事態，在內容特徵上有出入，其中一個事態被法律文字中的構成要件 所清楚地涵蓋，另一則是其事態未在法律構成要件的文義射程範圍內。
法官將二者加以比較，判斷二者在法律所要考慮、所欲實現的要點上具 有相同的意義，而兩者不同之處並非法律考量上重要的。因此得以運用 已被規範到的案件之判決方式，適用到未被規範到的案件上283。
所謂類推，即為類似推論，然此處之推論，傳統法學方法有認為其 係「由個別之物到另一個別之物的推論」；與歸納法之「由個別到普 遍」、演繹法之「普遍推到個別」不同284。然而，所謂類似推論之途徑絕 非「由個別之物到另一個別之物的推論」，而是經由普遍到個別的過程
285。於是類推實際上是歸納法和演繹法的混和型態286，亦即由數個個別 事物中找尋一個普遍共性，此即「歸納法」，復將此普遍共性化為一普遍 原則，於新見一個個別事物時，若發現其亦存有此普遍共性，再將此原
282 林立著，法學方法論與德沃金-二版，學林文化，第 76 頁，2002 年 6 月。
283 林立著，法學方法論與德沃金-二版，學林文化，第 45 頁，2002 年 6 月。
284 林立著，法學方法論與德沃金-二版，學林文化，第 80 頁，2002 年 6 月。
285 Karl Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl, Springer-Verlag, 1991,S.366
286 吳從周譯，亞圖。考夫曼著，類推與「事物本質」-兼論類型理論-，學林文化，1999 年 11 月，第 77 頁。
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則運用到其上，即「演繹法」。
惟普遍共性應如何尋找，實際上即是從諸個別事物中探求其所表徵 之一個相同的「道理」，而該道理，即為「事物本然之理」287(Natur der Sache)288。A.Kaufmann 認為，「事物本然之理」是應然界中正義原則的呈 顯現象，而法律是應然與實然的對應關係，因而「事物本然之理」是超 乎制定法的法源289。至於其內涵部分，K.Larenz 則表示，「事物本然之 理」並非係吾人個別的生活關係或偶然如此，而係重複生活關係中所導 出的事實性與類型性290。
因此，吾人即可藉由以上觀點來深入探究「借地建屋」與「推定租 賃制度」間之關係。首先，吾人必須探求上開二個別事物之間是否有表 徵一個相同之道理，從吾人重複的生活關係中應可驗證，該推定租賃制 度之形成，乃立法者經過社會經驗之觀察，考量保障合法投資與避免資 源浪費之目的下，欲使房屋保存在土地上之一種手段，然而保存之手段 法律則多有所規定，關於推定租賃，立法者從一開始之分類，即以「土 地與房屋現時利用權限」之存否來作界分標準，亦即土地與房屋同屬一 人所有，因其上無顯在利用權限存在，一旦異其所有，則須有一制度來 賦予其利用權限，以貫徹立法目的；相反地，若土地與房屋非屬同一人 所有，或者精確地說，土地與房屋間有顯在的利用權限存在時，即無再 賦予一新的利用權限之必要。
287 或有譯為「事物之本質」
288 林立著，法學方法論與德沃金-二版，學林文化，第 77-81 頁，2002 年 6 月。
289 A. Kaufmann, Analogie Natur der Sache,1982,S. 14 ff.，轉引自黃建輝著，法律漏洞．類推適 用，蔚理法律，第 107 頁註 14，1988 年 7 月。
290 Karl Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl, Springer-Verlag, 1991,S.406 ff.
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準此，吾人可以推斷，關於此部分的事物本然之理，應為「在土地 與房屋間無顯在的利用權限下，為保障投資與避免資源浪費所應賦予嶄 新利用權限」。既然借地建屋案型，因土地與房屋間已有利用權限存在，
並不符合推定租賃制度該事物之本質所指向之無顯在利用權限類型，故 借地建屋與推定租賃制度間即不具有類似性，理論上，二者之間即不存 在類推適用之關係。
第三款 借地建屋類推適用民法第 422 條之 1 一、 民法第 422 條之 1 立法沿革
民法第 422 條之 1 規定：「租用基地建築房屋者，承租人於契約成立 後，得請求出租人為地上權之登記。」其立法理由指出，本條之規定乃 為保護租用基地建築房屋之承租人，並期規定之明確，爰將土地法第 102 條移列於本法，並作適度之修正而來，因此土地法第 102 條之相關解釋 適用，民法第 422 條之 1 應得比照之。而土地法第 102 條則規定：「租用 基地建築房屋，應由出租人與承租人於契約訂立後二個月內，聲請該管 直轄市或縣（市）地政機關為地上權之登記。」
最高法院 41 年台上字第 117 號判例謂：「租用基地建築房屋經向該 管市縣地政機關聲請為地上權之登記，即不得謂非地上權之設定，此項 登記依土地法第一百零二條，既明定應由出租人與承租人共同為之，除 有相反之約定外，實負與承租人同為聲請登記之義務。」此項地上權，
依學者之見，其解釋上仍應由當事人間以法律行為設定之，故非法定地 上權291；惟基於本條地上權登記乃係為強化租賃關係、使承租人能擠列
291 李鴻毅著，土地法論增修訂 22 版，中國地政研究所，第 463 頁，1997 年 9 月。
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於與地上權人同等之法律地位292所由設，如認其仍應由當事人間以法律 行為設定之者，不啻一旦出租人藉故拖延不協同辦理登記或承租人不知 有該聲請登記之規定時，承租人之租賃權則喪失強化之機會，與立法目 的相違，故本文以為本條所稱之地上權，核其性質應為一法定地上權，
不待登記即行生效，條文中之登記性質上應屬民法第 759 條登記處分事 項之列。且前揭條文之規定，僅存在使承租人取得請求出租人協同辦理 地上權登記，非謂一經地上權登記，原基地租賃契約即行消滅，故基地 租賃契約與地上權二者並存293。
二、 法律漏洞與類推適用
如前所述，基地租賃基於承租人之合法占有土地建築房屋而有投資 保障之需要，同樣地基地借貸亦為借用人之合法占有土地建築房屋而亦 有投資保障之必要。又民法第 422 條之 1 之所以藉由地上權登記強化租 賃關係，亦無非於加強保障合法占有人之投資，進而避免房地所有權產 生分離。
既然合法占有人之投資保障為上開條文之立法目的，同為基於合法 利用關係(使用借貸契約)之基地借用人，既然亦為土地之合法占有人，關 於其於土地上之投資(建築房屋)，即應亦有加以加強保障之必要，因此上 開條文疏未將基地借用納入文義，應有立法漏洞之存在，基於相類事件 應與相同處理之法則，基地借用即應類推適用民法第 422 條之 1 規定使
292 溫豐文，租地建屋之地上權登記，月旦法學教室第 164 期，第 12 頁，2016 年 6 月。
293 最高法院 91 年台上字第 1831 號判決：「查承租人向土地所有人租地建屋，定有租賃期限，
嗣復設定地上權登記，不過加強租賃關係而已，兩者自可並存。土地所有人於地上權消滅後，
訴請承租人返還土地時，承租人仍可本於原有租賃契約主張權利，自有民法第四百五十一條之 適用。倘承租人於租期屆滿後仍為租賃物之使用收益，而土地所有人不即表示反對之意思，即 應視為以不定期限繼續租約。」
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借用人於契約成立後，得請求貸與人為地上權之登記。
復依本文見解，該地上權登記乃為一登記處分事項(民法第 759 條)，
並非登記生效事項(民法第 758 條)，因此基地借用人於基地借用契約成立 之後，實際上基地借用人與基地貸與人之間即存有地上權，僅未將該地 上權登記後不得處分該地上權而已。另由於貸與人(土地所有權人)與借用 人雙方對於使用土地方面均有無償使用之主觀意思存在，故此時雙方當 事人間之法定地上權即為一無償之地上權。惟一旦貸與人(土地所有權人) 將其土地移轉與第三人或借用人將其所建築房屋移轉與第三人時，因並 無該第三人之主觀意思(無償使用之意思)介入，此時即不得任意剝奪所有 權人對其所有物之使用收益權能，否則即違反民法第 765 條之規定。因 此原本存在於土地與房屋間之無償地上權，於土地或房屋移轉於第三人 時，即行轉變為有償地上權，使房屋得繼續存在於土地上並且土地所有 權人得向利用土地之人(房屋所有權人)請求償金。如此一來，一方面不但 能貫徹投資之保障(基於地上權房屋得利用土地)，另一方面亦能顧及土地 所有權人之使用收益權能合理發揮，不失為一良善之舉。
第四款 小結
由於土地與房屋非屬同一人所有，土地與房屋間實有顯在的利用權 限存在，並無再賦予一新的利用權限之必要，因此於借地建屋之情形並 無法類推適用民法第 425 條之 1 之規定。
另由於借地建屋與租地建屋一般，均具有保障投資之必要，因此得 以類推適用民法第 425 條之規定，令使用借貸契約得以繼續存在於受讓
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人間，使房屋得繼續使用土地，且當事人間亦得依使用借貸契約處理相 互間之法律關係。
惟除了上開有關債權契約之承繼外(債權關係面向)，另亦得藉由同樣 具有保障投資目的之民法第 422 條之 1 之類推適用，使得借地建屋有了 物權關係面向，不僅強化了原本債之關係，亦提升了保障合法占有之密 度，另外透過民法第 765 條之解釋又賦予有償地上權關係，亦使土地所 有權人有獲得償金之機會。
然不可否認地，類推適用民法第 425 條與類推適用民法第 422 條之 1 之結果，由於償金(租金)得否請求不同，實則無法並存。因此該如何對之
然不可否認地，類推適用民法第 425 條與類推適用民法第 422 條之 1 之結果，由於償金(租金)得否請求不同，實則無法並存。因此該如何對之