第五章 房、地所有權初始異人所有下基地權爭議
第二節 使用借貸契約
二、 有法律漏洞說
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有」有類推適用的可能性。劉春堂教授則進一步指出：「本條規定之適 用，須土地及其土地上之房屋同屬一人所有，其非同屬一人所有者，如 房屋屬於基地承租人或地上權人所有是，則應適用民法第四二五條、四 二六條之一等規定。274」
二、 有法律漏洞說 (一) 導入合憲解釋思維
就發展背景而言，自 20 世紀下半葉以來，隨著憲法理論及基本原則 之實踐意義漸受重視，在民事實體法及程序法之理論與實務中，有關落 實憲法原則及價值之研究與實例，日益增多，並蔚為重要之研究方向，
因而在具體民事個案中，就涉及憲法問題之考量，法官則應主動實踐之
275。
一個半世紀以前，Alexis de Tocqueville 用歐洲人的眼睛觀察美國司 法，就驚異的發現：「憲法不僅是最高之法，而且得為法官最終據以作成 判決之法」。法律解釋恆須觀照憲法，如果實在不能相容，寧可視同無法
276。以至於現今，方法論學界已普遍承認合憲解釋方法之運用277角度以 觀，此一種思維概念之發展已成為一種趨勢，是以將之視為法律漏洞判 斷之壓箱手段，乃勢在必行。
Canaris 教授指出，法官在進行法律解釋時，得將憲法基本權「保護
274 劉春堂著，民法債編各論(上)，自版，第 231 頁，2010 年 9 月。
275 許政賢，財產權保障與基地利用權-評最高法院九十九年度台上字第一七 O 五號民事判決，
收錄於氏著，民事法學與法學教育，元照，第 142 頁，2014 年 5 月。
276 蘇永欽著，合憲法律解釋原則-從功能法上考量其運作界限與效力問題，收錄於氏著，合憲 性控制的理論與實際，月旦，第 79 頁，1994 年 5 月。
277 陳愛娥譯，Karl Larenz 著，法學方法論，五南圖書，第 242-245 頁，2008 年 6 月。
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義務」理論運用在民事事件之違憲控制，亦即得推定立法者於立法時已 考量憲法因素，如因特定立法內容所實現憲法保障當事人權利之程度有 所不足，即得認其立法計畫有所缺漏278。然而於此時已非單純之法律解 釋，其毋寧係一種超越法律文義而以憲法為「法律補充之源」
(Rechtsergänzungsquelle)之再造279。
上述超越法律文義之合憲再造，涉及立法者在憲法具體化之優先 性，應較為審慎，在不涉及衝突之下，司法者之合憲再造應考量當時立 法者之政策取向以及社會之主流價值觀點。此時，法律的性格，該光譜 是偏向政策性或是法理性之立法，即為重要之考量因素280。
(二) 游移於憲法與民法間之法律漏洞
首先，既謂將憲法基本權「保護義務」理論運用在民事事件之違憲 控制，則吾人一開始即必須尋找出一個憲法上之保護義務，在確立該保 護義務之後，再思考現行立法計畫是否果真忽略對借地建屋案件之保護 而違反憲法上之保護義務。
憲法第 15 條規定：「人民之生存權、工作權及財產權，應予保 障。」因此，財產權之保障乃憲法所保障之基本權利之一。就財產權保 障的基本內涵，大法官釋字第 400 號解釋則進一步闡述：「憲法第十五條
278 Vgl,auch Canaris,JuS 1989,163.，轉引自許政賢著，財產權保障與基地利用權-評最高法院九十 九年度台上字第一七 O 五號民事判決，收錄於氏著，民事法學與法學教育，元照，第 143 頁註 19，2014 年 5 月。
279 蘇永欽著，合憲法律解釋原則-從功能法上考量其運作界限與效力問題，收錄於氏著，合憲 性控制的理論與實際，月旦，第 85 頁，1994 年 5 月。
280 蘇永欽著，合憲法律解釋原則-從功能法上考量其運作界限與效力問題，收錄於氏著，合憲 性控制的理論與實際，月旦，第 127 頁，1994 年 5 月。
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關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使 其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，
俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。」此一號解釋已然建立一基 本雛型，直至大法官釋字第 671 號解釋則粲然大備，該號解釋指出：「憲 法第十五條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存 續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，不得因他人之法律行為而 受侵害。」尤其該「不得因他人之法律行為而受侵害」一句，蘇永欽大 法官於釋字第 689 號解釋之協同意見書中又深刻指出：「釋字第六七一號 解釋首次以「免於遭受第三人之侵害」為財產權所生的保護義務…顯然即 以財產權課予國家防止被第三人侵害的保護義務，因此國家雖未「限 制」人民的財產權，若未提供任何保護或保護不足，使人民財產權受到 第三人的侵害，同樣可能構成財產權規定的違反。」281
復民法典的立法者從越界建築部分土地購買權(796)、地上建築物買 回權(839)、法定地上權(876)之規定等，到晚近陸漸增定之推定或強制承 受的租賃關係(425-1、426-1、924-2)以及法定地上權(838-1)等，可見不論 係意圖抑或係計畫，整部民法均盡最大可能地不輕易拆除房屋，其所蘊 含者，不外乎保障合法投資與避免資源浪費。易言之，保障合法投資與 避免資源浪費當為立法者之整體立法計劃。
因此，本件透過無償關係取得合法占有而投下之資本，如因房屋或 土地權利主體變更所致，又非可歸責於房屋所有人之事由時，國家即被 課予防止房屋所有人財產權遭第三人侵害之保護義務，若國家未提供任 何保護或保護不足者，則已然違反憲法對財產權保障之意旨。現行法對
281 司法院印行，司法院大法官解釋(二十六，第 758-759 頁)，2012 年 8 月。
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借地建屋案件並未設計特定規則以資適用，是應認其立法計畫有所缺漏 也。