第四章 房、地分離後之解決模式
第一節 事後購買權賦予模式
二、 置入民法規範體系
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惟有學者104針對上開條文中「其契約不得對抗優先購買權人」之規 範頗有微詞，其認為該段文字是毫無意義的，蓋該條文將公權力之介入 點置於買賣契約(債權契約)，鑒於債權契約在效力上本來便具有主體上之 相對性，亦即當事人以外之人原則上不因此享有權利或負有義務。實際 上，若從實務脈絡與修法沿革來看，法規賦予物權性效力一事應屬無 疑，可能在法條之文字使用與立法技術上尚有待改善。
二、 置入民法規範體系
我國民法債編於民國 88 年修正前，於租賃章節並無任何關於基地租 賃之規定，故而於修法時即增列了數條與基地租賃相關之條文。關於優 先購買權之部分即參酌土地法第 104 條之規定予以增列民法第 426 條之 2，然既是參考土地法之規定而來，則理論實務上諸多對於該條之討論結 果，亦可轉用於本條之解釋105。本條規定：「(I)租用基地建築房屋，出租 人出賣基地時，承租人有依同樣條件優先承買之權。承租人出賣房屋 時，基地所有人有依同樣條件優先承買之權。(II)前項情形，出賣人應將 出賣條件以書面通知優先承買權人。優先承買權人於通知達到後十日內 未以書面表示承買者，視為放棄。(III)出賣人未以書面通知優先承買權人 而為所有權之移轉登記者，不得對抗優先承買權人。」此外其增訂理由 亦明確指出其立法目的係為達到使用與所有合一以及促進物之利用並減 少糾紛。
相對於上述土地法第 104 條規定之疑慮，學者認為本條之規定將公
104 黃茂榮著，債法各論(第一冊增訂版)，植根法學，第 131 頁註 122，2006 年 9 月。
105 吳秀明，租賃，黃立主編，楊芳賢、陳洸岳、謝銘洋、吳秀明、蘇惠卿、郭玲惠合著，民法 債編各論(上)，元照，第 473 頁，2004 年 10 月。
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築物的歸屬合一。Berner Kommentar, Das Sachenrecht, Art. 682, S. 135.，轉引自朱曉喆，房屋承 租人先買權法律效果的法釋義學-以先買權的性質、對抗力和損害賠償問題為重點，月旦民商法‧ 國
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之正當性，本文以為似仍有待思量。
從比較法之角度觀察，德國法上欲取得物權性先買權，必須透過物 權登記以使得先買權物權化，換言之，登記產生的物權性先買權具有針 對第三人之效力，顯示出一種物權絕對性之理念。雖然我國並無如同德 國民法直接將先買權設定為物權種類之一，依物權法定主義，我國登記 實務上並無法作此種物權登記，惟於現行法之操作上，不妨透過鄉野調 查確認民間是否有物權性先買權此類習慣法，若有則再依民法第 757 條 之規定以習慣法創設物權110，進而透過物權登記以取得物權性先買權，
一方面能享有物權性先買權之法律效果，另一方面亦有法定公示外觀以 保障第三人之機制，俾使第三人能免於遭受不測之損害。
第二項 地上建築物之買回權
地上權乃起源於古羅馬法，本來古羅馬法依附合之法理，認有地上 物屬於土地之原則，依此原則對於在他人土地上所建築之房屋，其所有 權應歸土地所有人取得，原建築人反無從置喙，於經濟生活上不便莫 甚。於是法務官遂承認建築人對於土地所有人支付地租即可使用房屋，
並得行使幾與所有人同一之權利，斯即為地上權(Superficies)111。此觀念 乃為歐洲各國所繼承，如德、瑞民法。
雜誌第 43 期，第 80 頁註 47，2014 年 3 月。
110 民法第 757 條之修法理由指出：「為確保交易安全及以所有權之完全性為基礎所建立之物權 體系及其特性，物權法定主義仍有維持之必要，然為免過於僵化，妨礙社會之發展，若新物權 秩序法律未及補充時，自應許習慣予以填補，故習慣形成之新物權，若明確合理，無違物權法 定主義存立之旨趣，能依一定之公示方法予以公示者，法律應予承認，以促進社會之經濟發 展，並維護法秩序之安定，爰仿韓國民法第一百八十五條規定修正本條。又本條所稱「習慣」
係指具備慣行之事實及法的確信，即具有法律上效力之習慣法而言，併予指明。」
111 鄭玉波著，黃宗樂修訂，民法物權修訂十五版，三民，第 191 頁，2007 年 11 月。
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我國民法則係將建築物與土地作為獨立個別之不動產處理，故並無 須如羅馬法般借地上權之設定以取得建築物之所有權112。職是，我國民 法地上權與德、瑞民法地上權相較之下，即抽離了「建築物之保有」此 一社會作用，而係仿效日本民法著眼於「土地之使用」此一宗旨113，以 盡地之全利，終收社會經濟之繁榮。
準此以言，本文以下即從日本民法上關於地上物買取請求權之學理 構造為出發點，再從我國法之繼受上所面臨之一些爭議為探討核心，最 後再提出本文之評析以呼應本文之核心意旨。
第一款 前導法理-日本立法例介紹
日本民法第 269 條第 1 項114規定：「地上權人於其地上權消滅時，能 收去其工作物及竹木以回復土地之原狀。但土地所有人於提供相當於時 價之買取通知時，地上權人如無正當理由，不得拒絕之。」上開日本民 法第 269 條第 1 項但書之規定即地上物買取請求權之明文。之所以會有 此制度之發展，乃肇因於土地上之工作物或竹木，一旦從土地上收去，
一般會減少其價值之故。因此，當地上權消滅時，若能讓土地所有人買 取，不僅有利於社會經濟，更也能讓地上權人安心地在他人土地上投下 資本以促進利用115。
至於此等買回請求權性質部分，根據日本大審院見解，所謂請求買
112 巫智豪，地上權之財產權界定及消滅後地上物清理之法律經濟分析，政治大學地政研究所碩 士論文，第 27 頁，2005 年。
113 鄭玉波著，黃宗樂修訂，民法物權修訂十五版，三民，第 191 頁，2007 年 11 月。
114參中央大学真法会編，民法-条文整理ノート，法学書院，第 97 頁，2008 年 4 月 5 日。
115 我妻荣著，有泉亨補訂，新訂物権法(民法講義 II)，岩波書店，第 371 頁，1983 年 5 月 30 日。
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取，並非租地權人向地主做出應買取之申請，由地主承諾後，買賣即告 成立，而係指租地權人一旦向地主做出應買取之意思表示，則基此之買 賣關係即告成立(大審院判決 1941.10.1 新聞 4738 號 9 頁)116。因此，解讀 此號判決，該買取請求權性質上係一種形成權且應只有債權效力。雖然 上開判決係針對日本租地租屋法之買回請求權規定所作之闡釋，惟一般 認為民法第 269 條第 1 項但書之「買取通知」與租地租屋法之買取請求 應作同一解釋117。
第二款 我國法之沿革 一、 舊法時代
舊民法第 839 條規定：「地上權消滅時，地上權人得取回其工作物及 竹木。但應回復土地原狀。前項情形，土地所有人以時價購買其工作物 或竹木者，地上權人不得拒絕。」上開條文第二項之規定即為仿效日本 民法第 269 條第 1 項但書之規定而來，其立法目的如同日本民法一般，
係為了保全社會之經濟與福祉。
然而上開地上物時價購買權之性質，我國學說多有歧見，大致上可 分為兩說，詳述如下：
(1)形成權說118：認為此購買權為形成權，土地所有人依時價之提出 為購買之意思表示時，地上權人不得拒絕，其工作物或竹木之所有權即
116 我妻荣著，有泉亨補訂，新訂物権法(民法講義 II)，岩波書店，第 372 頁，1983 年 5 月 30 日。
117 我妻荣著，有泉亨補訂，新訂物権法(民法講義 II)，岩波書店，第 372 頁，1983 年 5 月 30 日。
118 史尚寬著，物權法論，自版，第 183 頁，1957 年 8 月。
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移轉於土地所有人，不以地上權人之承諾為必要，另此購買權乃係於地 上權消滅時土地所有人之物之權利。
(2)請求權說119：認為此項締約強制，乃在顧及土地所有人的利益及 社會經濟。由「地上權人不得拒絕」之文義，可知此項土地所有人之購 買權非屬形成權，而為請求權。另有學者更進一步指出，土地所有人提 出時價，表示購買的意思時，地上權人有承諾之義務，地上權人拒不訂 立買賣契約時，所有權人得以訴訟請求之120。
二、 新法時期
我國民法物權編於民國 99 年修法時，修正民法第 839 條之規定，修 正後之規定為：「地上權消滅時，地上權人得取回其工作物。但應回復土 地原狀。地上權人不於地上權消滅後一個月內取回其工作物者，工作物 歸屬於土地所有人。其有礙於土地之利用者，土地所有人得請求回復原 狀。地上權人取回其工作物前，應通知土地所有人。土地所有人願以時 價購買者，地上權人非有正當理由，不得拒絕。」其修法理由指出，依 現行條文第二項規定，土地所有人行使購買權時，地上權人有無拒絕之 權？學者間見解不一，為兼顧當事人雙方之利益及參考修正條文第九百 十九條、日本民法第二百六十九條第一項但書規定，爰於第三項明定土 地所有人行使購買權時，地上權人非有正當理由，不得拒絕，以期明 確。
119 謝在全著，民法物權論(中)修訂 5 版，新學林，第 61 頁，2010 年 9 月；王澤鑑著，民法物 權-用益物權、占有，三民，第 47 頁，2006 年 8 月；鄭冠宇著，民法物權，新學林，第 351 頁，2011 年 9 月。
120 王澤鑑著，民法物權-用益物權、占有，三民，第 47 頁，2006 年 8 月。
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此次修正後之條文內容幾乎完全參照日本民法第 269 條之規定，增 訂「地上權人非有正當理由，不得拒絕」之文字敘述，以兼顧當事人雙 方之利益為核心思想，解決了於修法前關於地上權人有無拒絕之權之爭 議，亦蘊含著工作物所有權與基地利用權之結合關係。
第三款 評釋分析
雖然綜觀地上物買回權制度之立法意旨，其皆是環繞在社會經濟面 向，亦即讓資源作最為妥善之分配與減少成本之支出，但實際上卻也隱 含著「房屋與土地合一」此一背後思想，蓋土地所有人買取地上建築物
雖然綜觀地上物買回權制度之立法意旨，其皆是環繞在社會經濟面 向，亦即讓資源作最為妥善之分配與減少成本之支出，但實際上卻也隱 含著「房屋與土地合一」此一背後思想，蓋土地所有人買取地上建築物