第四章 房、地分離後之解決模式
第二節 土地利用權賦予模式
二、 我國法規定
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除此爭議，近來日本學界多有認為要根本解決此種土地及其上建築物因 拍賣而異其所有人時，應捨棄土地和建築物屬於個別不動產而能個別處 分之原則，令建築物及其利用權一併被處分。亦即，如不將土地與其上 建築物一併設定抵押者，則抵押權之目的即為不達157。如此一來，法定 地上權制度之必要性即會自體性解消。
併此敘明者，日本司法實務認為民法第 388 條係一強行規定，並不 得以特約排除此法定地上權規定之適用(大審院明治 41.5.11 民事判決錄 14 輯 677 頁)158。
二、 我國法規定
我國民法第 876 條規定：「設定抵押權時，土地及其土地上之建築 物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍 賣時，視為已有地上權之設定，其地租、期間及範圍由當事人協議定 之。不能協議者，得聲請法院以判決定之。設定抵押權時，土地及其土 地上之建築物，同屬於一人所有，而以土地及建築物為抵押者，如經拍 賣，其土地與建築物之拍定人各異時，適用前項之規定。」由於此項地 上權，係依民法之規定而發生或取得，不待登記，故性質上係屬法定地 上權159。
按民法第 876 條之立法理由有二：一是社會經濟之公益上理由，於 土地或建築物設定抵押權時，因建築物所有人於法律上不能在自己土地
157 高橋真，担保物権法，成文堂，第 159-160 頁，2007 年 4 月 10 日。
158 我妻荣、有泉亨著，清水誠補訂，コンメタール担保物権法第三版，日本評論社，第 178 頁，2004 年 11 月 30 日。
159 劉春堂著，判解民法物權修訂七版，三民，第 475 頁，2010 年 10 月。
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設立利用權，而其後經強制執行拍賣時，拍定人又無從經由契約等法律 行為，使建築物取得土地之利用權，則於拍定後，建築物與土地各異所 有人時，勢將造成建築物無從利用土地之結果，建築物則難逃拆除之厄 運，此對社會經濟自屬有害。故為使建築物得繼續存在，乃特設此規 定。二是基於對抵押權當事人之合理的意思與當事人之預見為基礎，擬 制當事人間已有設定地上權之意思。因抵押權設定時建築物已存在於土 地上，抵押權設定人即抵押人固係以抵押權實行後，建築物仍得繼續存 在於土地之意思設定抵押權，抵押權人亦可認為係以此項前提取得其抵 押權。此在以建築物為抵押之情形，對抵押權人方屬有益；於以土地設 定抵押權之情形，抵押權人既已預見建築物之存在，亦得以該土地之建 築物將繼續存在，作為其抵押物價值之評價基準，因之對抵押權人亦無 害。故法律以合理預見與意思為基礎，擬制當事人有設定地上權之意 思，而以法定地上權之型態將之現實化160。
另我國學者亦指出，此制度之目的在於保全土地上所存在之建築物 與顧全抵押權人之利益，以符合國民經濟之要求161。因我國土地與建築 物得單獨讓與，一旦個別讓與，則勢必產生利用權分離之情形。然此種 分離，若於依當事人意思之土地或建築物單獨讓與之情形下，雙方可設 定租賃權或地上權以全其效用，毋庸法律之干涉，反之因抵押物拍賣之 結果，兩者異其所有人時，其潛在的利用關係，以法律上當然的實現化 為便捷162。
茲有附言者，新修正民法第 838 條之 1 規定：「土地及其土地上之
160 謝在全著，民法物權論(中)修訂 5 版，新學林，第 486 頁，2010 年 9 月。
161 史尚寬著，物權法論，自版，第 272 頁，1957 年 8 月；謝在全著，民法物權論(中)修訂 5 版，新學林，第 485 頁，2010 年 9 月。
162 史尚寬著，物權法論，自版，第 273 頁，1957 年 8 月。
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建築物，同屬於一人所有，因強制執行之拍賣，其土地與建築物之拍定 人各異時，視為已有地上權之設定，其地租、期間及範圍由當事人協議 定之；不能協議者，得請求法院以判決定之。其僅以土地或建築物為拍 賣時，亦同。前項地上權，因建築物之滅失而消滅。」此一規定亦同於 上開趣旨。
三、 實務見解
依民法第八七六條之文義觀之，設定抵押權時，土地上須已有建築 物存在。否則，既不可能「僅以建築物為抵押」，亦不可能「以土地及建 築物為抵押」。因之，於以土地設定抵押權後，始於其上營造建築物者，
不成立法定地上權163。實務上則可參照最高法院 57 年台上字第 1303 號 判例：「民法第八百七十六條第一項之法定地上權，須以該建築物於土地 設定抵押時業已存在，並具相當之經濟價值為要件。系爭甲部分房屋，
既足認係建築於設定抵押權之後，於抵押權設定當時尚未存在，系爭乙 部分豬舍，雖建於設定抵押權之前，但其價值無幾，雖予拆除，於社會 經濟亦無甚影響，均不能視為上開法條中，可成立法定地上權之建築 物。」此外，由上開實務見解顯然可見，法院將建築物之價值亦通盤考 量在內，若即使拆除，對社會經濟亦無影響時，即不能認為係可成立法 定地上權之建築物164。
另由於本條法定地上權之規定中在實務運作下之重要要件，如土地
163 姚瑞光老師書上係寫「不成立法定抵押權」，但應為誤植。參姚瑞光著，民法物權論，自 版，第 256 頁，2011 年 2 月。
164 雖建築物之經濟價值此一要件並無明文規定，然在實務上為數不少判決即針對此做文章，實 因法定地上權制度係為維護社會經濟之公益而來也。近來實務見解可參考最高法院民事判決 103 年度台上字第 280 號、最高法院民事判決 102 年度台上字第 610 號等。
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及其土地上之建築物同屬於一人所有、建築物須具備相當之經濟價值等 要件，均與後一部分所欲探討的推定租賃關係(民法第 425 條之 1)之要件 相同，故本文就此部分之爭議，如同屬於一人所有之內涵為何，乃留待 後一部分討論之。
第二款 自願交易-推定租賃關係
於拍賣之情形，房地所有人對此突遭狀況實難以預做安排，拍定人 亦無法於拍定前與所有人議定利用權限。因此，法律乃特別介入干預。
然而，於私買賣過程中，如當事人未預為利用權之安排時，又將如何處 理，亦饒富趣味。以下本文即對此深入探討之。