我國房地分離相關爭議問題之研究-兼論立法改革芻議 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法學院法律學系碩士論文 Department of Law and College of Law. National Chengchi University Master Thesis. 我國房地分離相關爭議問題之研究政治大立 --兼論立法改革芻議. ‧ 國. 學. The Study on the Disputes of. Separatin Disposition of Building and Land in Taiwan:. ‧. Preliminary Trial for Legislative Reforms. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. en. hi. gc 研究生：許凱翔. i n U. v. 撰. 指導教授：楊淑文博士. 中. 華. 民. 國. 1 0 5. June, 2016. 年. 6. 月.

(2) -摘要在我國仍採行房地得為分離並得為分別交易之基本規制下，尋求我國民法中所有與控管房地分離有關之條文規範，加以統整並藉此歸納出該等規範之共同核心與立法意旨，乃勢在必行，如此始能覷見立法者現今之改革方向與立法理念，對於實務既有問題爭議之處理上方有一棲身之地，俾利吾人提出合理之解決模式。. 條文規範中大體包括有事前手段與事後手段兩種規制，所稱事前手. 政治大築物分別為交易來防止後續產生房地分離之結果；所稱事後手段，乃指立段，乃土地與其上建築物之一體化處分規範，以事先禁止土地與其上建. ‧ 國. 學. 一旦土地與其上建築物為分別交易後，透過一些權利賦予之方式，例如優先購買權或土地利用權，來達到建築物仍得繼續存續於土地上，不致. ‧. 令建築物之附著於土地失其權源。而此二種規制，究其目的不外乎「房. sit. y. Nat. 屋所有權與基地利用權一體化之體現」，惟此理念是否全然反映在我國之. n. 國關於房地之立法提供若干貢獻。 a. er. io. 立法上，又是否有再加強之空間，即為本文所欲著墨之處，亦期能對我. iv l C n hengchi U. 其次，我國實務上發生眾多「基地借貸」之案件，關於此一議題我國學說與實務難得聚焦而同為討論，相關文獻資料繁多，為解決此類案件提供相當多元之思考面向，本文亦參酌各家學說，於細細比較分析之後亦有若干研究心得之提出，希冀能提供我國法院於處理此類案件時有更多之觀點。.

(3) 關鍵字：房地分離、處分一體化、法律經濟分析、法律社會學、效率、優先購買權、買賣不破租賃、推定租賃、法定地上權、基地租賃、基地借貸、債權物權化、預告登記、占有連鎖. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v.

(4) 我國房地分離相關爭議問題之研究 -兼論立法改革芻議. 目次第一章. 緒論.................................................................................................... 1. 第一節研究動機暨研究目的 ........................................................................... 1 第一項研究動機 ........................................................................................... 1 第二項研究目的 ........................................................................................... 1. 政治大. 第二節研究範圍暨研究方法 ........................................................................... 3 第一項研究範圍 ........................................................................................... 3 第一款就法律體系而言 ........................................................................... 3 第二款就案例篩選而言 ........................................................................... 3 第二項研究方法 ........................................................................................... 4 第一款文獻研究法.................................................................................... 4 第二款實務案例分析法 ........................................................................... 5 第三款比較研究法.................................................................................... 5 第四款法學方法 ........................................................................................ 5 第五款法律經濟分析法 ........................................................................... 6 第六款法律社會學分析法 ....................................................................... 7 a. 立. ‧. ‧ 國. 學. er. io. sit. y. Nat. n. iv l C n hengchi U 8 研究架構 ................................................................................................ 第三節第二章. 土地及其上建築物之基本面向 ..................................................... 11. 第一節權利歸屬關係-建築物之物權客體定位 .......................................... 11 第一項外國立法例 ..................................................................................... 12 第一款德國法 .......................................................................................... 12 第二款日本法 .......................................................................................... 13 第三款英美法 .......................................................................................... 14 第四款法國法 .......................................................................................... 15 第五款荷蘭法 .......................................................................................... 15 第六款中國法 .......................................................................................... 16 第二項我國之演變 ..................................................................................... 17 第一款滿清統治時期.............................................................................. 17 I.

(5) 第二款日本治理時期.............................................................................. 17 第三款我國民法施行時期 ..................................................................... 18 第二節權利交易關係-建物與土地於處分上之連動 .................................. 19 第一項立法模式探討 ................................................................................. 19 第一款一體交易模式.............................................................................. 19 第二款分別交易模式.............................................................................. 20 第二項我國法之現狀 ................................................................................. 21 第三節評釋 ..................................................................................................... 22 第一項經濟觀點之導入 ............................................................................. 22 第二項經濟與效率之走向 ......................................................................... 23 第一款效率標準淺介.............................................................................. 23 一、「帕雷多效率」(Pareto efficiency) ............................................ 23 二、「Kaldor-Hicks 效率」 ................................................................ 24 三、「配置效率」(allocative efficiency) ........................................... 24 四、「生產效率」(production efficiency) ........................................ 24 第二款分別主義並不符合「效率」 ..................................................... 25 第三款礙於現制-一體交易模式之選擇 ............................................... 26. 立. ‧. ‧ 國. 學. 第三章. 政治大. 遏止房、地分離之控制手段 ......................................................... 28. y. Nat. n. er. io. sit. 第一節土地所有權與建築物所有權合一型 ................................................ 28 第一項區分所有建築物之處分一體化 ..................................................... 28 第一款公寓大廈管理條例之規定 ......................................................... 29 al v i 第二款民法物權編之規定 ..................................................................... 29 n Ch U engchi 第二項典權一體化 ..................................................................................... 30 第一款出典一體化.................................................................................. 31 一、實務見解 ...................................................................................... 31 二、學說爭議 ...................................................................................... 31 三、民法修法 ...................................................................................... 32 第二款轉典一體化.................................................................................. 33 第三項拍賣一體化 ..................................................................................... 35 第一款規範沿革 ...................................................................................... 35 第二款規範意旨 ...................................................................................... 36 第二節建築物所有權與土地利用權合一型 ................................................ 37 第一項地上權態樣 ..................................................................................... 37 第一款日本立法例.................................................................................. 38 第二款德國立法例.................................................................................. 38 II.

(6) 第三款我國法規定.................................................................................. 39 第二項農育權態樣 ..................................................................................... 40 第三節小結 ..................................................................................................... 41 第四章. 房、地分離後之解決模式 ............................................................. 42. 第一節事後購買權賦予模式 ......................................................................... 42 第一項基地租賃之優先購買權 ................................................................. 42 第一款前導法理 ...................................................................................... 43 一、學理構造-德國立法例介紹 ....................................................... 43 二、我國繼受(代小結) ..................................................................... 44 第二款我國法之規定.............................................................................. 46 一、土地法規定之沿革 ..................................................................... 46 二、置入民法規範體系 ..................................................................... 48 第三款評釋分析 ...................................................................................... 49 第二項地上建築物之買回權 ..................................................................... 50 第一款前導法理-日本立法例介紹 ....................................................... 51 第二款我國法之沿革.............................................................................. 52 一、舊法時代 ...................................................................................... 52 二、新法時期 ...................................................................................... 53 第三款評釋分析 ...................................................................................... 54 第三項越界建築部分土地購買權 ............................................................. 55 第一款外國法介紹.................................................................................. 56 a.................................................................................. 一、德國立法例 56 iv l C n 57 二、日本立法例.................................................................................. hengchi U 三、法國立法例.................................................................................. 57 第二款我國法規定.................................................................................. 59 一、修法前 .......................................................................................... 59 二、修法後 .......................................................................................... 59 第三款評釋分析 ...................................................................................... 61. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. 第二節土地利用權賦予模式 ......................................................................... 62 第一項房、地所有權同屬於一人型態 ..................................................... 62 第一款非自願交易-法定地上權 ............................................................ 63 一、日本立法例.................................................................................. 63 二、我國法規定.................................................................................. 65 三、實務見解 ...................................................................................... 67 第二款自願交易-推定租賃關係 ............................................................ 68 III.

(7) 一、規範演變 ...................................................................................... 68 二、規範意旨 ...................................................................................... 69 三、「土地及其土地上之房屋同屬一人所有」之內涵................. 70 (一) 學說見解 .................................................................................. 70 1. 擴張解釋說 .............................................................................. 70 2. 目的性擴張說 .......................................................................... 71 (二) 實務見解 .................................................................................. 72 (三) 本文見解 .................................................................................. 73 1. 方法論上之再商榷 .................................................................. 73 2. 「同屬一人所有」之實質內涵 ............................................. 74 第二項房、地所有權初始非同屬於一人型態 ......................................... 76 第五章. 房、地所有權初始異人所有下基地權爭議................................. 77. 治政大第一節租賃契約 ............................................................................................. 77 立第一項土地讓與型 ..................................................................................... 77 ‧. ‧ 國. 學. 第一款外國立法例.................................................................................. 78 一、德國法 .......................................................................................... 78 二、日本法 .......................................................................................... 80 三、英美法 .......................................................................................... 81 第二款我國法規定.................................................................................. 83 第二項房屋讓與型 ..................................................................................... 85 第一款規範沿革 ...................................................................................... 85 第二款規範意旨 ...................................................................................... 87. er. io. sit. y. Nat. al. n. v i n Ch 第二節使用借貸契約 ..................................................................................... 88 U i e h n gc 第一項實務見解 ......................................................................................... 88 第一款最高法院 95 年度第 16 次民事庭會議 ..................................... 88 第二款近年來最高法院相關判決 ......................................................... 90 第二項外國法觀點 ..................................................................................... 93 第一款德國法 .......................................................................................... 93 第二款日本法 .......................................................................................... 94 第三項學界評論 ......................................................................................... 95 第一款以法律倫理原則化解衝突 ......................................................... 95 第二款以成本觀點保全房屋 ................................................................. 96 第三款以占有作為債權物權化之基礎 ................................................. 97 第四款法定利用權的創設 ..................................................................... 97 第五款以合憲解釋方法突破傳統界限 ................................................. 98 第四項本文見解 ....................................................................................... 100 IV.

(8) 第一款使用借貸類推買賣不破租賃之再商榷 ................................... 100 一、法律漏洞與類推適用 ............................................................... 100 二、買賣不破租賃法律政策再解構 ............................................... 101 三、社會法學思維導入 ................................................................... 102 四、演繹歸納 .................................................................................... 103 第二款借地建屋類推適用法定利用權之再商榷 ............................... 105 一、無法律漏洞說............................................................................ 106 二、有法律漏洞說............................................................................ 107 (一) 導入合憲解釋思維 ................................................................ 107 (二) 游移於憲法與民法間之法律漏洞 ....................................... 108 三、從「事物本然之理」出發 ....................................................... 110 第三款借地建屋類推適用民法第 422 條之 1 .................................... 112 一、民法第 422 條之 1 立法沿革 ................................................... 112 二、法律漏洞與類推適用 ............................................................... 113 第四款小結 ............................................................................................ 114. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. 第三節其他債權契約態樣 ........................................................................... 116 第一項占有連鎖 ....................................................................................... 116 第二項債權物權化 ................................................................................... 118 第一款預告登記 .................................................................................... 118 第二款分管契約 .................................................................................... 119 一、學者評論 .................................................................................... 120 二、外國立法例................................................................................ 121 (一) 德國 ........................................................................................ 121 al v 122 (二) 英美 ........................................................................................ i n C 三、民法第 826 條之 h 1 .................................................................... 123 engchi U 四、評釋 ............................................................................................ 124 第三項案例研究 ........................................................................................ 126 第一款雲林天主教堂案(互易契約) ..................................................... 126 一、事實摘要 .................................................................................... 126 二、爭點提出 .................................................................................... 127 三、歷審判決 .................................................................................... 127 (一) 雲林地方法院 93 年度訴字第 392 號判決 ......................... 127 (二) 高等法院臺南分院 93 年度上字第 181 號判決 ................. 128 (三) 高等法院臺南分院 96 年度上更（一）字第 17 號判決 ... 129 (四) 最高法院民事判決 97 年度台上字第 1729 號 ................... 130 四、分析 ............................................................................................ 131 第二款新竹寧興宮案(贈與契約) ......................................................... 133 一、事實摘要 .................................................................................... 133. n. er. io. sit. y. Nat. V.

(9) 二、歷審判決 .................................................................................... 134 (一) 高等法院 99 年度重上字第 760 號判決 ............................. 134 (二) 最高法院 102 年度台上字第 855 號判決 ........................... 134 三、分析 ............................................................................................ 135 結論................................................................................................ 136. 立. 政治大. 學 ‧. ‧ 國 io. sit. y. Nat. n. al. er. 第六章. Ch. engchi. VI. i n U. v.

(10) 第一章. 緒論. 第一節研究動機暨研究目的. 第一項研究動機. 在吾人之生活經驗中常可見到土地之所有權人對其地上房屋之所有權人請求拆屋還地之實務案例，尤其在人情濃厚的台灣這塊土地上，土地. 政治大土地所有權人直接借地予他人建築房屋之情形亦非罕見。而伴隨時間的立所有權人將其所有之土地無償借予他人使用之情形所在多有，更有甚者. 流走，原本基地與房屋間之利用基礎乃隨著基地與房屋所有權人之更替. ‧ 國. 學. 而產生莫大的變化，如此之變化即成為為實務上爭議之核心點，更是點. ‧. 燃學生研究之火的火苗。. y. Nat. er. io. sit. 然而不同於租地建屋情況立法者設有相關之條文規範，若在原先之基地利用權係基於使用借貸關係時，因欠缺明文，於債權、物權儼然劃分. al. n. v i n Ch 之原則下，無論係房屋轉讓或係土地轉讓之結果，原則上房屋所有人均 engchi U 無法對土地所有人主張原借貸關係之繼續存在。如此，房屋對於土地上. 之利用權遂形成一道相當尖銳之緊張關係，此時法院應如何妥適適用法律來解決此一爭端，即形成重要之課題，亟待吾人研究。. 第二項研究目的. 有鑑於我國房地問題屬於民生問題，其與整體社會經濟之奠基與發展密不可分，無論是允許房地和平共處，抑或係拆屋還地，其結果均影 1.

(11) 響社會經濟甚深，在實務之處理上不可不慎。因此，於具體處理房地爭議前，實有先行釐清我國法關於房與地之基本屬性定位之必要，惟有了解此一前提方能於後續法理之建構中取得穩固之基礎，因此本文將試圖自不動產之基本分類 (即土地與定著物) 出發，藉由觀察我國立法者對此制度之設計背景與其歷史演變，嘗試歸納出其定位與內涵。此一房、地之物權定位之研究著實為本論文首要研究目的。. 在我國仍採行房地得為分離並得分別交易之基本規制下，尋求我國民. 政治大規範之共同核心與立法意旨，乃勢在必行。如此始能覷見立法者現今之立法中所有與控管房地分離有關之條文規範，加以統整並藉此歸納出該等. 改革方向與立法理念，對於實務既有問題爭議之處理上方有一棲身之. ‧ 國. 學. 地，俾利吾人提出合理之解決模式。例如借地建屋之土地受讓人得否向. ‧. 房屋所有權人請求拆屋還地？對此我國最高法院雖有於其 95 年第 16 次. y. Nat. 民庭會議作出決議謂：應「視具體個案情形決定之。按使用借貸契約係. er. io. sit. 債之關係，僅於當事人間有其效力。丙買受系爭房屋，並不當然繼受其前手與系爭土地所有人間之使用借貸關係，原則上不得執該關係主張其. al. n. v i n Ch 有使用系爭土地之權利。惟於具體個案，尚應斟酌當事人間之意思、交 engchi U 易情形及房屋使用土地之狀態等一切情狀，如認土地所有人行使所有. 權，違反誠信原則或公共利益或以損害他人為主要目的，仍應駁回其請求。」惟如此見解徒有結論，未見定論，足見其辯證空間仍相當大，其所涉及之點絕非僅有所有權行使之權利濫用耳﹗藉由對房地定位之重新理解，必有助於引領出更多元之解決辦法。. 2.

(12) 第二節研究範圍暨研究方法. 第一項研究範圍第一款就法律體系而言. 由於房地爭議之本質乃一土地與其上相關建築物所牽引而引發之一連串問題，因此除了民法本身之規定外，另外尚有規範土地之土地法、土地登記規則，規範公寓大廈之公寓大廈管理條例等，其所牽涉之法規範難謂不多。也因. 政治大. 此在領域如此多元之法律規範下，處理同一爭議所應考量之面向即不應侷限於. 立. 單一領域，且因不同之法規範其所著重之重點不同，更有著不同之立法目的或. ‧ 國. 學. 政策考量，於具體案例處理時，即應做多方之連結，方能完整且細緻地處理爭議問題。. ‧ y. Nat. sit. 因此，本文於寫作之安排上，除就民法此一體系作為基本開展外，例如民. n. al. er. io. 法第 66 條不動產之類型中所稱土地與定著物之性質為何，以及民法上之處分概. i n U. v. 念為何等基本體系。另適時引入土地法或公寓大廈管理條例之相關體系規定輔. Ch. engchi. 以作為解決爭議之參考，始不致於掛一漏萬或存有思考上之盲點，俾利尋找出妥善之解決方案。. 第二款就案例篩選而言. 由於本論文於內容架構之安排上係由房地之基礎，亦即以土地及定著物之性質而為開展，其所蘊含之問題核心即為土地上之建築物是否得分開處分或併同處分之命題，進而一一分析探討據此所產生之諸多爭議案例。. 3.

(13) 也由於各該案例所涉及之問題點不盡一致，雖背後之大原則相去不遠，惟於細部之操作上仍有應著墨之處。因此，本論文於實務案例之揀選上，除就有現行法明文規定之部分仍予以呈現目前實務上對該條文之現實操作外，如民法第 425 條之 1 推定租賃關係於實務上之操作係如何呈現。尤重者，乃對於我國現行法並未有明文規定卻於實務上常常發生之案例類型，例如借地建屋案例我國法院係如何處理，加以耙梳。. 除此之外，本論文所揀選之案例鮮有較為早年之判決，畢竟年代稍久遠之. 政治大或許業不合時宜，故為能更貼近時代潮流，筆者主要皆以較近年代(90 年之後) 立. 案例當時實務所秉持之觀點或許已時過境遷，所資依循之法律規定與學說理論. 之判決為寫作題材。. ‧ 國. 學 ‧. 第二項研究方法. sit. y. Nat. al. er. io. 在研究方法上，本論文主要將採取文獻研究法、案例分析法、比較法研究. v. n. 法以及適時導入法律經濟分析法，除了針對過去舊有之文獻予以整理歸納外，. Ch. engchi. i n U. 本篇研究之重心將置於以多元之法學方法配合實務見解之觀察與分析，並嘗試就當前實務常見之爭議，提出更為妥適之解決辦法。. 第一款文獻研究法. 在文獻探討部分，由於我國房地問題之相關規範乃散見於民法各編章節中，並無一專章特別處理此一問題，因此在文獻的蒐集上勢必需要囊括所有與房地爭議有關之相關資料，方能全面性地掌握其脈絡，例如除了蒐集實務常見之民法第 425 條之 1 之適用與類推適用之相關文獻 4.

(14) 外，其他與此類土地利用權確保有關之文獻資料，如民法第 425 條買賣不破租賃等，亦均為蒐集之範疇。唯有透過相關資料之綜合研究分析與歸納統整，除了建構本論文之基本框架外，亦方能探得處理相關爭議之鑰。. 第二款實務案例分析法. 就實務案例之分析而言，由於我國房地爭議之類型相當多元，不同. 政治大揀選上，本文將依循著所整理得出之類型予以個別分析探討，並嘗試就立. 類型間之爭端處理方式即可能有所不同，不可一概而論。因此於案例之. 各該判決之理由提出辯證，尤以實務上關於房地之難題-房、地所有權初. ‧ 國. 學. 始異人所有下基地權爭議為要，此外更企圖重新建構法律上相關適用標. ‧. 準，以尋求更為妥適之解決方式。. y. Nat. er. io. sit. 第三款比較研究法. al. n. v i n Ch 本論文就此法具體運用之範疇相當廣泛，其也是本文主要之研究方 engchi U. 法之一，舉凡各章節中有介紹我國法律制度部分，在學生能力範圍所及. 內均多介紹外國之立法例，主要乃以德國與日本兩國為主，並於文末作一統整比較分析，以透徹了解外國於碰到類似之法律爭議時，其會有如何之解決模式以及會有如何之思維觀點，俾利我國之參考。. 第四款法學方法. 所謂法學，係指以特定法秩序為基礎及界限，藉以探求法律問題之 5.

(15) 答案的學問。既然其是以探求法律問題為根本，故「一定方法」之運用，亦為處理相關法律問題之必要手段。. 本文於法學方法之具體運用上，除了較為傳統的法釋義、法類推 2. 外，另大量運用「類觀點1(Topic)」的方式，例如法歷史觀點、法經濟觀點、法社會觀點等對法律問題從各種不同的方向、角度，將由法律本身、或由法律以外領域中所獲得對問題之正當解答有所助益之多元觀點均列入考量，藉以促進多方思考，期能從各種觀點中抽絲剝繭地找尋最. 政治大. 能完善處理法律爭議的解決模式。. 立. 第五款法律經濟分析法. ‧ 國. 學 ‧. 傳統法學，對於法律主要都係以所謂「法理式分析」為主軸，且主. y. Nat. 要有兩種分析方法，一為以某種主義為原則，或以實際案例歸納出的法. 具有延續性上，俾符合公平原則4。. n. al. Ch. engchi. er. io. sit. 理為原則二種3。其最大之優點，不外乎在於明確性之要求上以及使司法. i n U. v. 然而此種由過去經驗累積下來的法理，雖然穩固且明確，並能處理絕大多數之糾紛，惟在如今複雜且多變之社會上，其他面向活水之注入，實有必要。而現今國際潮流首推經濟學分析法，其以「效率」為基石，分析不同的制度設計以及行為所隱含之效率。本文運用此法之部. 1. 或有譯為「集合論點」。詳參陳愛娥譯，Karl Larenz 著，法學方法論，五南圖書，第 3 頁，2008 年 6 月。 3 更具體來說，此種分析法可以統括稱為「教義式分析」，其有三種主要的基準點。第一種是正義；第二種是以功利主義、實證主義和務實主義等思想上的立場作為基準點，再作分析與論述；第三種則是處理具體案件時更細微的各種原則。參熊秉元著，法學的經濟思維，華藝學術，第 138 頁，2013 年 4 月。 4 熊秉元著，法學的經濟思維，華藝學術，第 124 頁，2013 年 4 月。 6 2.

(16) 分，主要係提供一不同於傳統法學概念之思維，用效率的角度，以相當簡潔之概念去掌握不同現象之共同脈動，例如藉由成本之觀點分析土地與定著物一體主義與分別主義之效率高低。以期能用簡馭繁、一以貫之，並藉之掌握不同現象之關鍵因子，以助吾人找尋更佳之解決之道。. 第六款法律社會學分析法. 傳統的法學論述方式提供了法律一強大的基石，藉以解決眾多的紛. 政治大有更多元思維的導入，始為令法學成長之要素。然而法律離不開社會，立. 爭，但僅同一思維難免限於僵化，斷難適應日新月異的社會。因此，唯. 社會也緊扣著法律，因此，如在探討某種制度之法理時，以社會現狀分. ‧ 國. 學. 析為切入點，或許對於該制度之目的更能貼切地描述與正確地理解。. ‧. y. Nat. 在社會學裡，主要有三類研究：一是以某位學者的思想為主，以作. 5. er. io. sit. 為論述之材料；一是由個案研究中歸納出一些分析性的概念；另外，則是用統計調查等方法所做的研究。本文所運用之社會分析即以個案研究. al. n. v i n Ch 歸納為主軸並輔以其他二類研究方式，以簡潔又不失嚴謹、俐落卻又不 engchi U 脫論理的分析歸納，提供了房地關係的另一風貌。. 5. 熊秉元著，法學的經濟思維，華藝學術，第 138 頁，2013 年 4 月。 7.

(17) 第三節研究架構. 本論文擬從我國不動產之雙支-土地及其上之建築物(房與地)之性質探討起，其內涵包括「建築物之物權客體定位部分」以及「對建築物之處分上與土地之連動關係部分」。此處主要乃論及立法例上所謂「一體主義」與「分別主義」之內涵。一體主義者，如德國民法第 94 條之規定：「土地之定著物即如建築物及土地之出產物，尚未分離者，屬於土地之重要成分…」認為土地之定著物即建築物不得獨立為所有權之客體，讓與. 政治大. 土地時，其效力及於建築物，乃採羅馬法上之「地上物屬於土地之原. 立. 則」；分別主義者，如日本民法第 86 條第 1 項之規定：「土地及其定著. ‧ 國. 學. 物，為不動產。」認為建築物係屬於獨立之所有權客體(亦為獨立之不動產)。我國民法乃採上述分別主義之立法例，此即為本論文所欲探討房地. ‧. 爭議之根本問題，蓋建築物為獨立之不動產得為分別交易則勢必會產生. y. Nat. sit. 該建築物若與其所立基之土地分屬不同人所有時之基地利用關係問題，. a. er. io. 也由於此類爭議於實務上屢見不鮮，法院亦常遊移於建築物之保護與土. n. iv 地所有權人之保護中難以抉擇，在在體顯出分別主義之根本性問題，也 l. n U engchi 不禁令吾人思考分別主義是否仍有堅持之必要。. Ch. 於掌握房地基本屬性並確立之後，緊接著即分別探究我國法制上針對房地分離之現象所制定之因應規範，其中包含「房地分離前之控制手段」以及「房地分離後之解決模式」兩種態樣，其間究竟有何共通之處甚或相異之點，均深值探討。前者所謂的事前控制，主要乃法律針對某一類具體案例將原先之分別處分原則轉為一體處分，即實務上所稱之「處分一體化」。諸如民法第 799 條第 5 項規定：「專有部分與其所屬之共有部分及其基地之權利，不得分離而為移轉或設定負擔」、第 838 條第 8.

(18) 3 項之規定：「地上權與其建築物或其他工作物，不得分離而為讓與或設定其他權利。」等；後者所稱事後解決主要又有兩種方式，其一乃於分別交易處分後，法律賦予土地或建築物之所有人一方得將他方之建築物或土地優先購買之權利，即所謂「優先購買權」。如民法第 426 條之 2 第 1 項之規定：「租用基地建築房屋，出租人出賣基地時，承租人有依同樣條件優先承買之權。承租人出賣房屋時，基地所有人有依同樣條件優先承買之權。」其二為法律直接賦予基地與其上建築物間之利用關係，使分別屬不同所有人之土地與其上建築物得保有利用的權源。諸如民法第. 政治大所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有立. 876 條之規定：「設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人. 地上權之設定，其地租、期間及範圍由當事人協議定之。不能協議者，. ‧ 國. 學. 得聲請法院以判決定之。設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同. ‧. 屬於一人所有，而以土地及建築物為抵押者，如經拍賣，其土地與建築. y. Nat. 物之拍定人各異時，適用前項之規定。」、民法第 425 條之 1 之規定：. er. io. sit. 「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或. al. n. v i n Ch 房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使 engchi U 用期限內，有租賃關係。其期限不受第四百四十九條第一項規定之限. 制。前項情形，其租金數額當事人不能協議時，得請求法院定之。」者是。. 於分析整理完我國法制上之相關因應規範並梳理出我國立法之趨勢即處分一體化後，再來觀察我國實務上關於房地之首要難題-「房、地所有權基於借地建屋關係下而異人所有之基地權爭議」，關此除了將我國司法判決見解加以統整外，另並輔以各家學說之論據予以綜合比較。諸如 9.

(19) 有以以法律倫理原則化解衝突者、或以成本觀點保全房屋者、亦有以占有作為債權物權化之基礎者、運用法定利用權之創設者、甚或另以合憲解釋方法來作出突破者，觀點相當多元且均言之成理，也使得本文於此議題之研究上視野更加開闊，俾利找尋出更為妥善之解決方法。. 最後於結論部分本文即呼應首章節中所點出之一體主義與分別主義之立論予以總結，嘗試提出我國立法應可改革之方向-即一體主義之採行，以期能根本解決房地之問題，不再頭痛醫頭、腳痛醫腳。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 10. i n U. v.

(20) 土地及其上建築物之基本面向. 第二章. 土地與建築物就自然屬性而言，係連繫在一起並無從加以割裂，建築物固然不能脫離土地而獨立存在。然而就法律概念而言，其是否亦同於自然屬性般地無從妥協，即為深值探究之部分。. 實際上，土地與建築物間之關係，即所謂「房地關係」，乃涉及兩個不同層次之面向：其一為「權利歸屬關係」，另一則為「權利交易關. 政治大利客體；而所謂權利交易關係，則係針對土地與地上建築物權利如何移立. 係」。所謂權利歸屬關係，乃係探討土地與地上建築物是否分屬不同之權. 6. ‧. ‧ 國. 學. 轉之問題。此二者具體上究何所指，本文以下即分別探討之。. 第一節權利歸屬關係-建築物之物權客體定位. sit. y. Nat. a. er. io. 魏爾望氏謂：「法律將財產分為不動產與動產。不動產與動產之區別. n. iv 即在於不可移動與可以移動。土地是最不能移動的，故稱為不動產。樹 l. n U engchi 木與礦藏常被認為土地之一部。大廈及地面上一切永久而固定性的建築. Ch. 物，也被認為是不動產。」依我國民法第 66 條第 1 項規定：「稱不動產者，謂土地及其定著物。」足見我國民法亦將不動產（Res Immobilies, Liegenschsft, unbewegliche Sache；Bien Immeubles, Realestate）劃分為 7. 二，其一為土地，另一乃為定著物，此與西方學人之觀點並無二致。. 6 7. 張純，房與地關係法律問題探析，財經理論與實踐第 4 期，第 126 頁，2008 年。唐家柯著，不動產通論，自版，第 3 頁，1963 年 11 月。 11.

(21) 所謂土地，我國多數學者指出，係指人力所得支配之地表及其上下. 8. 9. 而言，其範圍原則上應無止境，惟是否上達太空，下及地心，並無法一概而論，輒因時代及科學之進步而有所不同，就今時而言，亦非可以尺 10. 度衡量。至於定著物，無論係在解釋上或其定位上均不較土地般明確，是為釐清其來龍去脈，本文以下即參考比較外國之立法例以及我國自建國以來所歷經之演變來徹底探索建築物與土地間之關係。. 第一項外國立法例. 政治大大陸法系各國於處理建築物與土地之關係上，主要模式有二：其一立. 係將土地與其上之建築物結合成一個不動產，建築物在概念上僅係土地. ‧ 國. 學. 之附著物，並非一獨立之不動產概念，學理稱之為「一體主義」。另一則. ‧. 為遙相對應之概念，乃謂之「分別主義」，亦即將土地與其上之建築物各. sit. n. al. er. io. 第一款德國法. y. Nat. 充作分別獨立之不動產11。. Ch. engchi. i n U. v. 德國民法第 94 條規定「土地之定著物即如建築物及土地之出產物，尚未分離者，屬於土地之重要成分…」因此，在德國，土地之定著物即建. 8. 地上地下，所謂上窮碧落下黃泉或可作為寫照，羅馬法諺亦有「上達天堂，下及地心」之說，亦在凸顯此一意義。參照邱聰智著，民法總則(上)，三民書局，第 422 頁，2005 年。 9 雖然我國學者多係參考歐陸國家之立法解釋以得此結論，惟事實上此一種觀點不只歐陸國家採之，英美法系國家也同此觀點，英國法學家 Lord Coke 有著這麼一個評釋，他認為在法律上的地球，其範圍是相當廣的，不只是水…而包括其他任何事物，甚至到達天堂。參照 Geoffrey Moore, ‘’Essential Real Property ‘’, Routledge.Cavendish, p.1, 2005. 10 鄭玉波著，民法總則修訂 11 版，三民書局，第 198 頁，1998 年 8 月；王伯琦著，民法總則，自版，第 106 至 107 頁，1957 年 11 月；姚瑞光著，民法總則論，自版，第 229 頁，2002 年 9 月；另外關於不動產之主要者，當然為土地之各國立法例，皆為一致，並無如定著物般，依所採行之主義不同，而有不同之規範模式。關於此，可參照史尚寬著，民法總論，自版，第 227 頁，1970 年 11 月。 11 梁慧星、龍翼飛、陳華彬，中國財產法，三聯書店，第 29 頁，1997 年 7 月。 12.

(22) 築物不得獨立為所有權之客體，讓與土地時，其效力及於建築物，乃採羅馬法上之「地上物屬於土地之原則」12。. 是德國民法係採行「一體主義」之立法模式，對於建築物與土地出產物而言，只要該等與土地之間存在著固定之聯繫，即已取得土地重要成分之資格，屆時法律即扣上「命運共同體」之枷鎖13，無以斷開，故於結果上即不生土地與建築物分屬二人所有時所產生之種種難題。. 第二款日本法. 立. 政治大. 日本民法第 86 條第 1 項規定：「土地及其定著物，為不動產。」14關. ‧ 國. 學. 於定著物之內容，與德國所謂重要成分相同，但其觀念則有別15，蓋二者. ‧. 所立足之背景思維有所不同之故。另參照日本民法第 370 條正文與不動. y. Nat. 產登記法第 44 條以下之規定，建築物係屬於獨立之所有權客體(亦為獨立. er. io. sit. 之不動產)16，該規定有學者提及，其主要係考慮到日本長期以來(自明治維新時起)形成之習慣。原則上，建築物以棟計數，但有時，一棟建築物. al. n 17. 之上會有數個所有權。. Ch. engchi. i n U. v. 職是，日本民法則係採行「分別主義」之概念，即出賣土地者不當然失其定著物之所有權。. 12. 姚瑞光著，民法總則論，自版，第 228 頁，2002 年 9 月。邵建東譯，D.Medicus 著，德國民法總論，元照，第 795 頁，2002 年 9 月。 14 原文為「土地及びその定着物は、不動産とする。」在日本學說上，對於土地以及定著物之相關解釋方面，與我國多數學者極其類似，可參閱半田正夫著，民法総則第 5 版，法学書院，第 90 至 92 頁，2010 年 10 月 10 日。 15 史尚寬著，民法總論，自版，第 228 頁，1970 年 11 月。 16 半田正夫著，民法総則第 5 版，法学書院，第 91 頁，2010 年 10 月 10 日。 17 唐暉、錢孟珊譯，四宮和夫著，朱柏松校訂，日本民法總則，五南圖書，第 134 頁，1995 年 8 月。 13 13.

(23) 第三款英美法. 英美物權法(Property law)亦將不動產分為土地(land)以及定著物 (fixtures)二類。所謂定著物，乃一依任何方法附著於土地上而成為土地一部分之物18。有一拉丁法諺即深刻道出：「任何依附於土壤的，將成為土壤的一部分」19即為此旨。且在普通法(common law)下，定著物乃包含建築物及其他永久性之結構物，除另有規定外，一般擁有土地者即同時擁有建築物及其他永久性之結構物20。. ，故只要標的物被認為是定著物時，凡土地被買賣、或設定抵押. 學. ‧ 國. 21. 政治大英美法制間接受羅馬法之影響，亦採取「地上物屬於土地」之原則立. (mortgage)，土地上定著物之一併被處分，乃毋待契約或移轉行為另有特. ‧. 別之約定22。至於標的物究竟係定著物(fixture)或者只為動產(chattel)，在. y. Nat. 英美法上不若歐陸法系國家設有一定要件23，其於實務運作則必須透過大. er. al. n. 18. io. 富個案性的。. sit. 量的事實群以及相關且重要之法院判決之檢驗24，因此在具體操作上係饒. Ch. engchi. i n U. v. Buff, Peter ‘’Land law’’,Fifth Edition,LAWBOOK CO.,p.40,2006. 該法諺原文為：「quicquid plantatur solo, solo cedit」，參 Peter Buff, ‘’Land law’’,Fifth Edition,LAWBOOK CO.,p.40,2006. 20 Buff, Peter ‘’Land law’’,Fifth Edition,LAWBOOK CO.,p.52,2006. 21 林誠二，建築物所有權與基地利用權之一體化—以基地租賃權之利用型態為中心，商事法暨經濟法論文集-王仁宏教授六十歲生日祝賀論文集，元照，第 34 頁，1999 年 8 月。 22 Buff, Peter ‘’Land law’’,Fifth Edition,LAWBOOK CO.,p.40,2006. 23 於我國可參照最高法院 63 年第 6 次民庭庭推總會決議(一)：「民法第六十六條第一項所謂定著物，係指非土地之構成部分，繼續附著於土地，而達一定經濟上目的，不易移動其所在之物而言。凡屋頂尚未完全完工之房屋，其已足避風雨，可達經濟上使用之目的者，即屬土地之定著物，買受此種房屋之人，乃係基於法律行為，自須辦理移轉登記，始能取得所有權。如買受人係基於變更建築執照起造人名義之方法，而完成保存登記時，在未有正當權利人表示異議，訴經塗銷登記前，買受人登記為該房屋之所有權人，應受法律之保護，但僅變更起造人名義，而未辦理保存或移轉登記時，當不能因此項行政上之權宜措施，而變更原起造人建築之事實，遽認該買受人為原始所有權人。」 24 Geoffrey Moore, ‘’Essential Real Property ‘’, Routledge.Cavendish, p.34, 2005. 14 19.

(24) 第四款法國法. 法國民法典第 516 條規定：「一切財產，或為動產，或為不動產。」同法第 517 條規定：「財產，或依其性質，或依其用途，或依其附著之客體，為不動產。」25其將不動產分為四類，一曰性質上之不動產，主指土地及其附屬物而言26；二曰用法上之不動產，此與我國從物觀念類似；三曰標的上之不動產，係指以不動產為標的之權利而言；四曰登記上之不動產，意指某種票券，得由其所有人於移轉登記簿登記其為不動產之謂 27. 。. 立. 政治大. 另法國民法典於第 552 條規定：「土地所有權包括該地上及地下的所. ‧ 國. 學. 有權。」依照此一規定，建築物、動植物及地下資源均屬土地所有人所. ‧. 有。對此，該國便存在一條將土地擬人化的法律格言：「土地獲取其表面. y. Nat. 之物(superficie solo cedit)。」28由此可見，法國法對土地及其上建物之立. n. al. er. io. sit. 場，係採「一體主義」此一自羅馬法以降之立法原則。. 第五款荷蘭法. Ch. engchi. i n U. v. 荷蘭民法物權編第 20 條規定：「除法律另有規定外，土地所有權及於：a.地表；b.地表以下的土壤層；c.以泉、井或泵抽的方式存在於地表的地下水；d.土地上的水，且不直接與他人土地上的水相連；e.直接或者通過與其他建築物或工作物相結合而持久地附著於土地上的建築物和工作物，但以該建築物和工作物不構成他人不動產的組成部分為限；f.附著 25 26 27 28. 羅結珍譯，法國民法典(上冊)，法律出版社，第 441 頁。此在法國民法第 518 條定有明文。史尚寬著，民法總論，自版，第 228 頁，1970 年 11 月。尹田著，法國物權法(第二版)，法律出版社，第 380 頁，2009 年 5 月。 15.

(25) 於土地上的植物。」29. 荷蘭民法關於不動產之規定，僅有規定土地所有權部分，並無規定建築物或定著物之條文，另由上開條文亦清楚可見，建築物係包含於土地所有權之範圍內，故係採「一體主義」之立法模式，與德國民法同。. 第六款中國法. 政治大民法通則或是物權法中，均未對不動產直接加以定義規範立. 相較於上開各國之民法均有何謂不動產之規定，中國大陸無論係在 30. 。故土地與建. 築物之關係有認為現行立法主要採納了土地和建築物不分離之觀點；亦. ‧ 國. 學. 有認為現行法律制度基於管理體制上原因，乃係將土地和建築物分別作. ‧. 為獨立之財產31。. y. Nat. er. io. sit. 針對上述爭議，有學者從大陸憲法第 10 條、13 條之規定切入，在土地屬於國有或集體所有之情形下，國家又有保護公民合法之收入、儲. al. n. v i n Ch 蓄、房屋和其他合法財產之所有權，足見法制上承認建築物所有權與土 engchi U 地所有權相分離之原則。另外在城市房地產管理法上，亦採行土地與房屋分屬不同機關受理登記，並分別承認土地使用權和地上建築物、其他附屬建築物之所有權，均在在確立了土地及建築物之可分性32。. 29. 王衛國主譯，荷蘭民法典，中國政法大學出版社，第 112 頁，2006 年 12 月。吳西源撰，大陸「房隨地走，地隨房走」立法制度之研究----兼論台灣「房地異主時之基地使用權」，東吳大學法律學系中國大陸法律碩士在職專班碩士論文，第 22 頁，2008 年 7 月。 31 黃陽壽著，民法總則，自版，第 192 頁，2003 年 1 月。 32 黃陽壽著，民法總則，自版，第 192 頁，2003 年 1 月。 16 30.

(26) 第二項我國之演變第一款滿清統治時期. 台灣私法謂「台灣的慣例亦視厝地為房屋的從物，因而對他人承給厝地建造房屋時，認為厝地權利亦歸於自己。」其原因不外乎有下述二者，其一，就台灣之開發沿革而言，往昔土地廣闊而房屋稀少，產生房屋比土地貴重之現象，依「價格低廉之物體須附隨於價格高貴之物體」沿革法學上之定理，因此土地成為房屋之從物，非無跡可尋。其二，台. 政治大擬，於是乃產生不同於日本以房屋為土地之從物之思維模式立. 灣之家屋如瓦屋，其構造甚為巧緻且堅固，並非日本木造房屋可相比 33. 。. ‧ 國. 學. 另在中國帝王時代，有著「天子腳下，莫非王土」之家天下思想，. ‧. 故土地所有權皆屬於天子，不應為人民所私有，在當時舊慣上所公認之. sit. y. Nat. 土地物權，並無所有權之概念34，亦非無源。惟房屋仍得以取得與外國法. er. io. 所謂之「完全所有權35」得以匹配之地位36，這或許亦與「房屋為主物，. n. 土地為其從物」之舊時慣例有著如膠似漆的關聯性吧﹗ a v. i l C n hengchi U. 第二款日本治理時期. 日本大正十年三月公布法律第三號，在法制上走向所謂內地延長主. 33. 陳金田譯，臨時台灣舊慣調查會第一部調查第三回報告書「臺灣私法」第一卷，台灣省文獻委員會，第 274 頁，1990 年 6 月。 34 當時習慣所公認者，有業主權、地役權、贌權、典權及胎權等。可參閱內政部印，台灣土地登記制度之由來與光復初期土地登記之回顧，第 2 頁，1992 年 3 月。 35 羅馬法稱所有權曰，包占有、使用、收益、處分四要素，且所有權者，具有極強大之管領力，對於物之一切法益而包括管領之也。故所有權之內容，以圓滿無限制為本質。詳可參閱黃右昌著，民法物權銓解，第 31 頁，1961 年 3 月。 36 陳金田譯，臨時台灣舊慣調查會第一部調查第三回報告書「臺灣私法」第一卷，台灣省文獻委員會，第 92、150 頁，1990 年 6 月。 17.

(27) 義37之同化政策38，話雖如此，依日治台灣土地登記規則(明治 38 年律令第 3 號)及其施行細則(明治 38 年府令第 43 號)規定：(甲)房屋與厝地依慣例不能分離時，將房屋包括於厝地內登記。(乙)將房屋與厝地分離讓渡或作為其他權利目的時，要申請房屋註銷登記。(丙)登記於厝地內的有關房屋權利視為有關土地權利39。. 準此，在日治時期，對於建築物權利客體之定位，係建構在「以房屋為土地之從物，因而處分土地時房屋亦包括在內」之概念下。. 第三款我國民法施行時期. 立. 政治大. ‧ 國. 學. 我國現行民法第 66 條規定：「稱不動產者，謂土地及其定著物。不. ‧. 動產之出產物，尚未分離者，為該不動產之部分。」是不動產除土地. y. Nat. 外，另有定著物，在民法物權編則為建築物，故依物權編體例，乃以建. er. io. sit. 築物為名敘述其所有權範圍。建築物在物理上乃獨立之物，土地與建築物係為個別獨立之不動產且係不同之所有權客體，而得分別為交易之標. al. n. 40. 的。. Ch. engchi. i n U. v. 實際上於台灣光復初期，對於建築物之登記仍係延續日治時期之作法，繕發權利憑證，係採「建物附表」以作為權利書狀之附件，離開土. 37. 所謂內地延長主義，係日本第一任台灣文官總督田健治郎為抵制第一次世界大戰後世界瀰漫之民族自決以及民主主義所採取之政治措施。台灣進入此時期後，在親屬繼承事項，仍係援用台灣舊慣。詳可參閱陳自強著，台灣民法與日本債權法之現代化，元照，第 334 頁以下，2011 年 4 月。 38 法務部著，台灣民事習慣調查報告第 4 版，法務通訊雜誌社，第 312 頁，1984 年 3 月；內政部印，台灣土地登記制度之由來與光復初期土地登記之回顧，第 3 頁，1992 年 3 月。 39 陳金田譯，臨時台灣舊慣調查會第一部調查第三回報告書「臺灣私法」第一卷，台灣省文獻委員會，第 473 至 474 頁，1990 年 6 月。 40 謝在全著，民法物權論(上) 修訂 5 版，新學林，第 255 頁，2010 年 9 月。 18.

(28) 地權利書狀，則不生效力41。惟此等作法顯然與民法之規定互相牴觸，故嗣後地政機關已將之更為建物所有權狀，而與土地所有權狀分離，回歸民法「建物為獨立權利客體」之立法精神。. 第二節權利交易關係-建物與土地於處分上之連動. 在我國所採行之「分別主義」模式下，將地上建築物與土地界定為兩個完全獨立之不動產，於法律概念下，自得分別為交易，固無疑問；. 政治大該「如何為交易」即產生莫大之疑問，本文以下即針對此一部分析述立. 惟於自然屬性上，地上建築物與土地間之關係仍無以割裂，因此實際上. ‧. ‧ 國. 學. 之。. 第一項立法模式探討. y. Nat. a. er. io. sit. 第一款一體交易模式. n. iv 所謂「一體交易模式」 l ，係指土地與地上建築物必須為一體交易處. n U engchi 分。實行一體交易之理由是：土地與地上建築物本為一體，使用建築物. Ch. 者必然得使用土地，而使用土地者通常亦不能排除使用建築物。若硬是將土地與地上建築物分開，分別屬於不同之主體，勢必造成兩個主體均難以行使權利之局面42。. 立法例上，如中國大陸於 2007 年制定公布之物權法，基本上即採此. 41. 內政部印，台灣土地登記制度之由來與光復初期土地登記之回顧，第 259 頁，1992 年 3 月。吳珮君，我國有關土地與建築物間法律關係之探討-以處分一體化之立法規劃為中心，銘傳大學法學論叢第 16 期，第 127 頁，2011 年 12 月。 19 42.

(29) 「房地一體」原則43。實際上，中國大陸自建國後即不斷致力於土地改革，早在大陸最高人民法院於西元 1984 年 8 月 30 日之司法解釋中，即已採納此種「房隨地走，地隨房走」44之概念，並經過多年之實踐，終落實於法制45。. 第二款分別交易模式. 所謂「分別交易模式」，則係指土地與地上建築物得加以分開交易、. 政治大造出更高之經濟效益以及達成資源利用之最大化。因此，打著上述高效立個別處分。如此交易模式事實上得以完全落實物盡其用之法律政策，創. 能之旗幟，世界上多有國家即採取此種土地與地上建築物得分別為交易. ‧ 國. 學. 之立法模式，然於財產價值具體化精確估算下，其是否果真具有高效能. Nat. y. ‧. 亦非無疑，本文後續有專節討論。. er. io. sit. 然而不可諱言的，雖分別交易模式有著上述經濟效能，惟畢竟分別交易即會產生房地為不同人所有之情形，因此如何避免土地與地上建築. al. n. v i n Ch 物因分屬不同人所有所可能產生之糾紛，或如何規畫以使其法律關係免 engchi U 趨於複雜，乃成為眼下重要之課題。. 43. 如中華人民共和國物權法第 146 條：「建設用地使用權轉讓、互換、出資或者贈與的，附著於該土地上的建築物、構築物及其附屬設施一併處分。」第 147 條：「建築物、構築物及其附屬設施轉讓、互換、出資或者贈與的，該建築物、構築物及其附屬設施佔用範圍內的建設用地使用權一併處分。」以上搜自網址：http://www.6law.idv.tw/，S-link 電子六法全書。. 45. 吳西源撰，大陸「房隨地走，地隨房走」立法制度之研究-兼論台灣「房地異主時之基地使用權」，東吳大學法律學系中國大陸法律碩士在職專班碩士論文，第 49 頁，2008 年 7 月。 20.

(30) 第二項我國法之現狀. 我國民法基於傳統習慣，認為土地及其上之定著物均係屬於不動產，得為不動產物權之客體，且二者得同歸一人所有，亦得異其所有人，然定著物若欲合法附著於土地上，則須具有使用土地之法律上正當權源，否則即難脫因無權占有而遭拆屋還地之後果。如此耗費鉅額社會成本，而有害社會經濟之劣根，如何在確保土地與其上建築物所有權人雙方權益下，做出合理且妥善之財貨分配，實乃當務之急。. 政治大因此，有學者認為，為通盤避免此種因自由處分其土地或房屋致房立. ‧ 國. 學. 地異主，房屋所有人因陷於土地使用權有無不明之情形，終局性作法當只有限制土地及房屋應同時讓與或設定抵押，如此方得以真正預防土地. ‧. 所有與占有分離之現象產生，是中國大陸在立法上即採行「房隨地走，. y. sit. Nat. 地隨房走」之原則，意在預先強制土地使用權與房屋所有權應同時轉讓. er. io. 或抵押，庶得徹底防免前述房地異主時所形成之社會經濟問題，除值得. n. 國內立法時之參考外，其中致力於建築物所有權與基地利用權一體化， a v. i l C n hengchi U 以及維護社會經濟之立法精神，更是法院實務審理類似個案時應予體察之準繩依歸46。. 然於民法物權研究修正專案小組會議中，就此之討論結果認為，為了不與民法承認土地、建築物為獨立不動產類型且可以分別交易之原則產生扞格，亦不悖於民法自由交易、私法自治之立場下，除了在有重大公共利益存在之情形得對建築物及其基地一併處分之所有權限制外，基. 46. 黃陽壽等，論合建房地異主時房屋所有人之基地使用權-民法研究所第二十一次學術研討會，法學叢刊第 46 卷第 2 期，第 101 頁，2001 年 4 月。 21.

(31) 於憲法保障財產權之原則，應准許分別處分47。最終法律並未採取前揭「房隨地走，地隨房走」之原則。. 第三節評釋第一項經濟觀點之導入. 從上述比較法之結果觀之，實際上不論係歐陸國家抑或係英美法系國家，均係採行地上物屬於土地原則，亦即所謂的一體主義規範。另一. 政治大. 值得注意者，乃似乎東方國家較傾向採行分別主義之規範，如我國、日. 立. 本及中國等；相反地西方國家，諸如德國、瑞士、法國、英國、美國. ‧ 國. 學. 等，則傾向採行一體主義之制度。會有如此差異性，或許有其歷史的淵源與地理環境所使然，然而站在今時角度，這些已然風乾之歷史，實不. ‧. 應再過度深掘，較為積極之作法理應係以當今社會之觀點來重新檢視這. y. Nat. er. io. a. sit. 些原理原則，方為妥適。. n. iv 何謂當今社會之觀點？以資本主義普遍採行之今時以觀，「經濟」與 l. n U engchi 「效率」，不可否認地，顯然已成為發展社會所不可不奉之圭臬。因此在. Ch. 作法學分析時，經濟面向之分析儼然已成為頗受重視之領域，尤在此種涉及不動產經濟範疇，傳統法學論述方式是否真能契合之，已不無疑問。因此，本文於此乃傾向以法律經濟分析之方法來重新審視此一概念，以拓展不同之視野，亦期更能貼近於事實。. 又法學分析實可區別為事前觀點與事後觀點，經濟分析通常係重視. 47. 民法物權研究修正專案小組會議(2004 年 2 月 24 日第 16 次會議)，謝在全委員之發言。詳可參法務部，民法物權修正實錄-抵押權章(上冊)，法務部編印，第 337 至 338 頁，2006 年。 22.

(32) 事前觀點之分析。所謂事前觀點，簡言之，即法院解釋法條、立法者制定法律、學者提倡修法，應著重於誘使未來之行為人得以選擇更有效率之行為48，以促進整體社會之發展；惟在考量經濟效率之餘，法安定性之部分仍應顧及49。. 第二項經濟與效率之走向第一款效率標準淺介. 政治大. 常見的效率標準有四種50：. 立. ‧. ‧ 國. 「帕雷多效率」(Pareto efficiency). 學. 一、. 「帕雷多效率」(Pareto efficiency)，該理論包含幾種概念：在福利. y. sit. Nat. (Welfare)係採行偏好滿足理論(Preference Satisfaction Theory)下，若該福利. er. io. 在不同人之間皆被滿足且不能相比較，則會以「帕雷多改善」(Pareto. n. Improvement)、「帕雷多效率」(Pareto efficiency)、或「帕雷多最優」 a v. i l C n hengchi U (Pareto optimality)來定義它51。其核心概念即揭示「改善一人或多人的福利，卻不傷害一人或多人的福利」，如果傷害了，得利之人必須對受害之人為確實的補償52。. 48. 張永健，物權法經濟分析導論(一)-事前觀點與交易成本，月旦法學雜誌第 230 期，第 251 頁，2014 年 7 月。 49 簡資修，科斯經濟學的法學意義，中外法學第 24 卷 1 期，第 198 頁，2012 年。 50 實際上這些經濟效率測量標準並非是同時產生，而係一種演進關係，從 1896 年 Pareto 首先提出後，就有如雨後春筍般，各種測量標準一一產生。See Richard O.Zerbe Jr, Economic Efficiency in Law and Economics, Edward Elgar,pp.1-13, 2001. 51 Daniel M. Hausman/Michael S. McPherson, Economic Analysis, Moral Philosophy, ad Public Policy, 2nd Ed., CAMBRIDGE, p.136,2006. 52 Richard A. Posner, Economic Analysis Of Law, 8th-Ed., Aspen Law & Business, p.17,2010. 23.

(33) 二、. 「Kaldor-Hicks 效率」. 「Kaldor-Hicks 效率」，按此標準，只要總社會利益(或邊際利益)高於總社會成本(或邊際成本)，且受益者有可能補償受害者即可，不以確實有補償為要件53。. 三、. 「配置效率」(allocative efficiency). 政治大手。物盡其用與地盡其利就蘊含了配置效率之思想立「生產效率」(production efficiency). 54. 。. 學. 四、. ‧ 國. 「配置效率」(allocative efficiency)，亦即資源流動到最能利用者之. ‧. y. sit. io. al. er. 出55。. Nat. 「生產效率」(production efficiency)，意即用最少成本製造出最多產. n. v i n Ch 但實際上，以上四種標準，在物權法領域，除「帕雷多效率」外， engchi U 56. 其他三種其實可以混合起來運用，而非侷限於某一種計算標準，俾利計算出效率之最大值。. 53. Richard A. Posner, Economic Analysis Of Law, 8th-Ed., Aspen Law & Business, pp.17-20,2010. 張永健，物權法之經濟分析導論(二)-效率，月旦法學雜誌第 231 期，第 197 頁，2014 年 8 月。 55 張永健，物權法之經濟分析導論(二)-效率，月旦法學雜誌第 231 期，第 197 頁，2014 年 8 月。 56 在物權法領域，配置效率運用起來，實際上與「Kaldor-Hicks 效率」之判斷標準並無二致，只是學說名詞的不同。參張永健，物權法之經濟分析導論(二)-效率，月旦法學雜誌第 231 期，第 200 頁，2014 年 8 月。 24 54.

(34) 第二款分別主義並不符合「效率」. 支持分別主義者，其主要理由乃多奠基於「分離交易會增加資源利用之效率」此一命題上，在地狹人稠的台灣，實有以此為核心考量之必要。然實際上，此一命題是否成立，卻也成了最大的疑問，以下即加以檢驗之。. 在進行效率分析之前，必須先探究一個前提背景-即「分別主義之所. 政治大的交易納為最主要之考量。採分別主義，因土地與房屋各能透過分別交立. 以被採行，主要乃係為了能分別交易而設」，因此在探討時勢必要將事後. 易(自願交易)，而自願交易在一般情況下的確也能讓資源流動到最能利用. ‧ 國. 學. 者之手，而具備配置效率；然而，整體制度是否符合經濟效率，並非僅. ‧. 看配置效率之有否，尚必須考量另一重要指標-「交易成本」。. y. Nat. er. io. sit. 一般而言，於法律面，其促進效率之方法，多半係以降低交易成本與資訊成本之方式為之57，亦即令法律著眼於營造低成本之制度環境。然. al. n. v i n Ch 而，法律為使分別交易能達到最大資源配置效率，其背後實係以大量之 engchi U. 成本燃燒來達成。蓋在分別主義下，任一社會交易上理性之人必會對其所欲交易之客體作一整體之考量與了解，在不動產交易，即為各項產權現實狀況之掌握。產權之清楚明確實為不動產交易上理性之人首要之考量因素，惟在土地與建築物各為不同之交易客體下，交易相對人勢必需要額外去調查個別所有權歸屬，以利其作通盤審慎之交易規劃，實際上不但耗時亦耗費，有關交易成本或是資訊成本之消耗，難謂為不大；又我國民間社會上，不論在地籍圖之測量或者是確實依照建築執照為建築 57. 王文宇著，財產法的經濟分析與寇斯定理-從一則土地相鄰關係的判決談起，收錄於氏著，民商法理論與經濟分析，元照，第 141-142 頁，2000 年 5 月。 25.

(35) 上，均多不審慎、確實。若加以考量此等因素，不論在交易之考量上或成本之計算上，由於諸多不確定性因子大量湧入，反映於其上之經濟效率之驟減實無可避免。. 準此，「分離交易會增加資源利用之效率」此一命題實際上應不存在，故而採行分別主義者，其所抱持之立論基礎也已崩解，此一概念是否仍有採行之必要，即深值吾人思考。又在現今銀行實務上，面對此種因採行分別主義所造成之產權不清楚之不動產抵押時，銀行多半游移，. 政治大於放貸一事，難免多所保留，如此對於整體社會經濟之發展，殊非好立. 蓋考量事後訴訟之成本以及法律關係趨於複雜之各種不利益下，銀行對. 事。. Nat. y. ‧. ‧ 國. 學. 第三款礙於現制-一體交易模式之選擇. er. io. sit. 雖採行分別主義並無效率，但畢竟我國之所以採該主義也有我國之文化國情與歷史背景，如法律貿然將分別主義直接改為一體主義，在其. al. n. v i n Ch 他配套措施與因應制度相對缺乏之情況下，其所造成之衝擊以及法律安 engchi U 定性之破壞亦非吾人所樂見，故可行的辦法之一，乃繼續保持分別主義之立場，參考實務上常發生之爭議，將最影響經濟效率之部分，使之須. 為一體化處分，蓋土地與地上建築物本為一體，使用建築物者必然得使用土地，而使用土地者通常亦不能排除使用建築物，故而在此情形下(建築物使用土地)，資源之配置最具效率。. 在權利交易面向上採行一體交易模式，或許不若直接在權利歸屬面向上即採取一體主義般地從根源解決，但如果不論其他方面，僅就交易 26.

(36) 面向作觀察，採「一體主義」與「分別主義搭配一體交易模式」實際上相去不遠，均能有效地降低交易與資訊成本，因此本文於結論上，係大力支持我國法制之一體交易趨勢。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 27. i n U. v.

(37) 第三章. 遏止房、地分離之控制手段. 既然房地分離會造成社會上偌大爭議，為定紛止爭，立法者難免須設想一些具體情況，再就個別具體情況訂立各種形式之解決方法，其中最為簡潔之方式，即為「事前的控制」。申言之，只要關於不動產之交易，起初就以不得分別處分為控制手段，嗣後當然不會產生房地分離之爭議情況。本文以下即就我國法中關於事前的控制-「處分一體化」-之相關規定予以介紹並加以評析。. 立. 政治大. 第一項區分所有建築物之處分一體化. 學. ‧ 國. 第一節土地所有權與建築物所有權合一型. ‧. y. Nat. 民法第 799 條第 1 項規定：「稱區分所有建築物者，謂數人區分一建. er. io. sit. 築物而各專有其一部，就專有部分有單獨所有權，並就該建築物及其附屬物之共同部分共有之建築物。」是以區分所有建築物係由建築物之專. al. n. v i n Ch 有部分與該建築物及其附屬物之共同部分組成，前者是專有部分之單獨 engchi U 所有權，後者則為共同部分之共有權。易言之，區分所有權人除具有專有部分之所有權外，對共有部分亦具有共有權，亦即一人具有二個所有權，並非謂一個所有權包含二個所有權58。由此即可想見幾個問題，第一，既然是兩個所有權，那麼吾人於處分專有部分之所有權時，共有部分之所有權將何去何從？第二，如果二者互相伴隨，那麼其背後之理由又是如何？立法者對此即設有以下規範：. 58. 謝在全著，民法物權論(上) 修訂 5 版，新學林，第 344-345 頁，2010 年 9 月。 28.

(38) 第一款公寓大廈管理條例之規定. 民國 84 年制定公布之公寓大廈管理條例第 4 條規定：「(I)區分所有權人除法律另有限制外，對其專有部分，得自由使用、收益、處分，並排除他人干涉。(II)專有部分不得與其所屬建築物共用部分之應有部分及其基地所有權或地上權之應有部分分離而為移轉或設定負擔。」. 上開條文第 2 項即為明文之規定，惟條文中僅列有基地所有權與地. 政治大不應以基地之物權性質的利用權為限，債權性質的利用權亦應包括在立. 上權，故而有學者對此即述及，建築物區分所有權與基地權利一體化，. 內。易言之，該條文僅屬例示規定59，其他基於典權、租賃、借貸等使用. ‧ 國. 學. 權亦應全部包括在內60。惟亦有學者認為，該條僅列舉基地所有權與地上. er. io. sit. y. Nat. 之 1 之規定61。. ‧. 權，至於租賃權則不與焉，在租賃權之部分解釋上應適用民法第 426 條. 第二款民法物權編之規定. n. al. Ch. engchi. i n U. v. 民國 98 年民法物權編修正民法第 799 條規定：「(I)稱區分所有建築物者，謂數人區分一建築物而各專有其一部，就專有部分有單獨所有權，並就該建築物及其附屬物之共同部分共有之建築物。(II)前項專有部分，指區分所有建築物在構造上及使用上可獨立，且得單獨為所有權之標的者。(III)共有部分，指區分所有建築物專有部分以外之其他部分及不屬於 59. 謝在全著，民法物權論(上) 修訂 5 版，新學林，第 349 頁，2010 年 9 月。吳珮君，我國有關土地與建築物間法律關係之探討-以處分一體化之立法規劃為中心，銘傳大學法學論叢第 16 期，第 134 頁，2011 年 12 月；陳俊樵，區分所有建築物管理問題之研究，中興大學法律研究所博士論文，第 101 頁，1998 年 7 月。 61 林誠二，建築物所有權與基地利用權之一體化—以基地租賃權之利用型態為中心，商事法暨經濟法論文集-王仁宏教授六十歲生日祝賀論文集，元照，第 49 頁，1999 年 8 月。 29 60.