第五章 房、地所有權初始異人所有下基地權爭議
第一節 租賃契約
三、 英美法
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此外，關於此種「基於租賃權的物權請求權」，在日本學說上多有爭 議，主要有以下三種主張202：
(1)基於權利之不可侵犯性，不問係債權或物權，只要是受到來自第 三方之侵害，均應受到妨害除去請求權之保護。惟此見解因無視債權與 物權在論理構成上之差異而迭受批評。
(2)須有伴隨占有外觀之租賃權始得承認有妨害除去請求權，承租人 在占有標的物時，有直接支配物之社會經濟外觀，與有物權者無殊，因 此關於租賃權亦應承認其具有類似物權請求權之妨害除去請求權。
(3)須係具有對抗力之租賃權，始承認有妨害除去請求權。此見解先 係強調租賃權須經過登記此一公示方法始會獲得對抗力之立場後，復以 此具有對抗力之租賃權來承認妨害除去請求權之主張。此一見解亦為日 本最高法院判例所採(最判昭和 28 年 12 月 18 日民集 7 卷 12 號 1515 頁)。
三、 英美法
美國物權法原則，除路易斯安那州外，係直接繼受英國法制(common law)與更早之封建習慣。英美法上的租賃權(leasehold)乃是一種土地保有 權(estate)，而土地保有權乃是一種有壽命的所有權。亦即，土地保有權
202 以下整理自山川一陽著，債権各論講義[改訂版]，立花書房，第 154 頁，2008 年 5 月 10 日。
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使承租人融通資金。且依 Law of Property Act 1925.之相關規定，在租賃權 讓與之情形，無論是地主或是承租人的轉讓，其均得持原先的租賃契約 對抗受讓人210。
203 曾國修撰，分層地上權之研究，中興大學法律研究所碩士論文，第 19 頁，1995 年 6 月。
204 Rohan Price&Lynden Griggs, ‘’Property Law In Principle 2nd Edition’’,Lawbook Co.，p.228, 2008.
205 Cunningham, Stoebuck &Whitman, Law of Property,1984,pp.5-7，轉引自林誠二，建築物所有權 與基地利用權之一體化—以基地租賃權之利用型態為中心，收錄於商事法暨經濟法論文集-王仁
209 關於租賃權之讓與以及轉租，在英美案例上有很多介紹，詳可參 Rohan Price&Lynden Griggs, ‘’Property Law In Principle 2nd Edition’’,Lawbook Co.，pp.228-247, 2008.
210 Paul Richards，Law of Contract 5th Edition，法律出版社, p.392, 2003.2.
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為 Race 或 Notice 或 Race-Notice(Notice-Race)而定211。於 Race 的立法例 中，財產權之取得，其認定方法係以登記與否為準，知悉與否則在所不 問212。而所謂 Notice，係即使訂約在後之受讓人登記在先，但必須對於較 先存在之不動產財產權之讓與契約的不知情係善意且無過失，始受保障213。而 Race-Notice(Notice-Race)之制度中，則訂約在後之受讓人必須同時 登記在先，且對於在先之不動產財產權移轉契約善意且無過失，始得對
211 Charles Donahue, Jr.&Thomas E. Kauper&Peter W. Martin, ‘ Property’, , pp. 372-375, 1993.
212 如北卡羅來納州、馬里蘭州採之，參閱 Roger Bernhardt, Real Property In A Nutshell-2ed Edition, West Publishing Co., p.277 ,1981；Gerald Korngold、Paul Goldstein, Real Estate Transactions, 4th-edtion, Foundation Press, p.15,2002.
213 如亞利桑那州、伊利諾州、麻塞諸塞州採之，參閱 Roger Bernhardt, Real Property In A Nutshell-2ed Edition, West Publishing Co., p.276 ,1981；Gerald Korngold、Paul Goldstein, Real Estate Transactions, 4th-edtion, Foundation Press, p.15,2002.
214 如加州、紐約採之，參閱 Roger Bernhardt, Real Property In A Nutshell-2ed Edition, West Publishing Co., p.276, 1981；Gerald Korngold、Paul Goldstein, Real Estate Transactions, 4th-edtion, Foundation Press, p.16,2002.
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所謂買賣不破租賃原則，實務上依最高法院 44 年台上字第 30 號判 例之揭示：「依民法第四百二十五條之規定，系爭房屋租賃契約既對於受 讓房屋所有權之被上訴人繼續存在，被上訴人當然繼承出租人行使或負 擔由租賃契約所生之權利或義務。」其無須另訂租賃契約之意旨，可見 一斑。
至於民法中買賣不破租賃規定之立法目的，我國學者大多肯認，因 我國之立法是沿襲歐陸法系國家(如德國)之立法例所制定，故目的與德國 之制度目的相同，均係為了保護社會經濟上弱勢之承租人，使承租人不 必因租賃標的物所有權之變動而受影響215。
買賣不破租賃之構成要件具備後，所謂「其租賃契約對於受讓人仍 繼續存在」究何所指？嚴格言之，其語意尚非甚為明確，是以學理見解 亦不一致，或有謂僅係租賃契約之效力對受讓人繼續存在，租賃契約仍 存在於原出租人與承租人間者；惟通說則以為所謂租賃契約對於受讓人 仍繼續存在，係指租賃契約按其原來之內容，依法繼續存在於受讓人與 承租人之間，乃發生所謂「法定之契約承擔」效果，僅發生出租人之更 換，受讓人依法自動、當然取代出租人之地位，承擔出租人原來契約上 整體之權利義務，而契約之其他內容原則上均不受影響216。
215 史尚寬著，債法各論(上)，自版，第 140 頁，1967 年；吳秀明，租賃，黃立主編，楊芳賢、
陳洸岳、謝銘洋、吳秀明、蘇惠卿、郭玲惠合著，民法債編各論(上)，元照，第 447 頁，2004 年 10 月；林誠二，買賣不破租賃規定之目的性限縮與類推適用，台灣本土法學第 97 期，第 145 頁，2007 年 8 月。
216 吳秀明，租賃，黃立主編，楊芳賢、陳洸岳、謝銘洋、吳秀明、蘇惠卿、郭玲惠合著，民法 債編各論(上)，元照，第 465-466 頁，2004 年 10 月；邱聰智著，姚志明校訂，新訂債法各論 (上)，元照，第 402 頁，2008 年 8 月。
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於實務方面，最高法院所採行的立場亦與上述通說相同，可參照最 高法院 41 年台上字第 1100 號判例：「出租人於租賃物交付後，將其所 有權讓與第三人時，依民法第四百二十五條之規定，其租賃契約既對於 受讓人繼續存在，受讓人即當然繼承出租人地位，而行使或負擔租賃契 約所生之權利或義務，原出租人自不得更行終止租約，請求承租人返還 租賃物。」217
準此，在租地建屋時，由於出租人與承租人間有租賃契約存在，依 上開規定於土地讓與第三人時，該第三人將承繼讓與人(原出租人)與承租 人(建屋人)間之租賃契約，使得土地上之房屋仍有使用土地之基礎關係，
不致產生房屋因欠缺利用土地之權利而遭拆除之不經濟。
第二項 房屋讓與型
若係房屋轉讓之情形，即非屬以上所論及之租賃物讓與(指土地)，此 時，法律上又將如何因應，以下討論之。
第一款 規範沿革
過去，最高法院 48 年台上第 227 號判例曾表示：「租地建屋之契約 如無相反之特約，自可推定出租人於立約時，即已同意租賃權得隨房屋 而為移轉，故承租人將房屋所有權讓與第三人時，應認其對於基地出租 人仍有租賃關係之存在，所謂相反之特約，係指禁止轉讓基地上所建房
217 此外尚有最高法院 43 年台上字第 454 號判例、最高法院 36 年 3 月 10 日民刑庭總會決議等 亦同此見解。
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屋之特約而言。」後來，於民國 88 年民法債編修訂時，即依循此一見解 之脈絡增訂民法第 426 條之 1 規定：「租用基地建築房屋，承租人房屋所 有權移轉時，其基地租賃契約，對於房屋受讓人，仍繼續存在。」
前揭條文於民法債編租賃一章中之特殊之處，即在於本條只適用在 租地建屋之情形，為本條適用之前提要件，亦即須存有基地租賃契約
218。另我國民法對於何謂基地租賃並無一定義性之規定，必須參考土地 法第三章及實施都市平均地權條例之規定始得探知219。
所謂基地租賃，即以建築房屋為目的而租賃他人之建築用地220。關 於租地建屋之闡述，則可參照最高法院 74 年台上字第 2562 號判例：「土 地法有關租地建屋之規定，係因城市地方人口集中，其建築房屋基地之 需求殷切，為防止土地投機，並保護基地承租人之利益而設。因此，城 市地方，以在他人土地上有房屋為目的而租用基地者，無論租地後自建 房屋，或承受前手之房屋後始租用該基地，皆應解為租地建屋契約，方 符立法意旨。」
條文中所謂「基地租賃契約繼續存在」，並非指基地租賃契約仍存在 於出租人與承租人間，承租人不變更，僅基地租賃契約之效力對受讓人 繼續存在而言；應係指出租人與承租人間之基地租賃契約，於房屋之所 有權移轉於受讓人時，當然移轉而存在於受讓人與出租人間，亦即出租 人與受讓人間，無須另立基地租賃契約，於受讓人受讓房屋所有權時，
當然依原基地租賃契約發生基地租賃關係，受讓人當然承繼承租人之地
218 劉春堂著，民法債編各論(上)，自版，第 325 頁，2010 年 9 月。
219 林誠二著，民法債編各論(上)，瑞興圖書，第 445 頁，2007 年 3 月。
220 劉春堂著，民法債編各論(上)，自版，第 325 頁，2010 年 9 月。
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位，而行使或負擔由原基地租賃契約所生之權利或義務221。
有論者222認為採此「法定之契約承擔」立場者223，主要乃係參考民 法第 425 條之解釋而來，頗有避免法律關係複雜化之作用。但實際上，
民法第 426 條之 1 與第 425 條之規範目的有間，故受讓人承受原租約所 生權利義務的範圍，或應為不同之考量及寬嚴不一之調整224。惟另有學 者指出，在此情形下，房屋之受讓人對於出租人並無租賃權，且未受讓 承租人之租賃權，而僅受讓租賃土地上之房屋。換言之，在出租人同意 房屋受讓人為契約承擔前，受讓人並無債權足以對抗出租人，與民法第 425 條之承租人一直具有債權者，顯不相同225。
第二款 規範意旨
民法第 426 條之 1 規定之立法理由指出，房屋所有權移轉時，實務 上認為除當事人有禁止轉讓房屋之特約外，應推定基地出租人於立約 時，即已同意租賃權得隨建築物而移轉於他人；房屋受讓人與基地所有 人間，仍有租賃關係存在，爰參酌最高法院判例意旨，增訂本條，並明 定其租賃契約繼續存在，以杜紛爭。
蓋若無本條之安排，則房屋受讓人將因對土地無利用權源而被迫拆
221 劉春堂著，民法債編各論(上)，自版，第 326 頁，2010 年 9 月。
222 林誠二著，民法債編各論(上)，瑞興圖書，第 455-456 頁，2007 年 3 月。
223 學說上有認 426-1 條係屬廣義的買賣不破租賃情形，進而發生法定契約承擔之效果，性質上 屬於債權物權化之規定。參吳秀明，租賃，黃立主編，楊芳賢、陳洸岳、謝銘洋、吳秀明、蘇 惠卿、郭玲惠合著，民法債編各論(上)，元照，第 470-471 頁，2004 年 10 月。
224 林誠二，建築物所有權與基地利用權之一體化—以基地租賃權之利用型態為中心，收錄於商
224 林誠二，建築物所有權與基地利用權之一體化—以基地租賃權之利用型態為中心，收錄於商