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四、 分析

本件臺灣高等法院臺南分院 96 年度上更（一）字第 17 號判決為了 解決因互易契約而生之土地使用權持續與否之問題，而導入釋字第 349 號之思維，認為互易契約應如共有之分管契約一般，有此主觀知悉法則 之適用。然如本文上所論述，此一概念弊大於利，在分管契約之適用之 下已誠惶誠恐，更遑論擴張其適用範圍。然而在本件臺灣高等法院臺南 分院 93 年度上字第 181 號判決中，即以「隨土地所有權移轉之債權契 約」此一概念來作為拘束後手之法則，巧妙避開了釋字第 349 號所揭櫫 之原則，惟此一概念乃源自於英美普通法，已在上一章節多所介紹，殊 不論此一法理論適不適當，蓋在美國也有漸漸限制之趨勢，在不同法系 架構下之我國，可否完全移植此一法理論，才是最主要的問題，我國與 美國間，不僅土地所有權的概念不同、契約的架構不同、甚至連債物間 之區分也不同，在差異如此巨大的情況下，該法理論之參考價值殊值深 思﹗退步言之，即便要適用該理論，在美國法上尚有諸多要件之限制，

而我國法院引進後卻也沒多加著墨即直接適用，其正當性應要再打折 扣。

然本件最高法院 97 年台上字第 1729 號判決則指出：「惟特定當事 人間倘以不動產為標的所訂立之債權契約，其目的隱含使其一方繼續占 有該不動產，並由當事人依約交付使用，其事實為第三人所明知者，縱 未經以登記為公示方法，因已具備使第三人知悉該狀態之公示作用，自 應與不動產以登記為公示方法之效果等量齊觀，並使該債權契約對於受 讓之第三人繼續存在，此乃基於「債權物權化」法理所衍生之結果，觀 之民法第四百二十五條第一項規定：「出租人於『租賃物交付後，承租

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人占有中』，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人仍繼 續存在」，特揭櫫「租賃物交付後，承租人占有中」等公示作用之文 字，並參照司法院釋字第三四九號解釋文、理由書暨協同意見書、部分 不同意書、不同意見書及本院四十八年台上字第一○六五號判例意旨自 明。」顯然業已突破傳統的債、物二分，惟究竟最高法院係傾向主觀知 悉與否此一判準，抑或客觀公示狀態始為具備物權效力的決定性因素？

本文以為，本件最高法院之理由仍意味不明，蓋一方面言及「…其事實為 第三人所明知者…」之主觀面向，而後又言及「觀之民法第四百二十五條 第一項規定…特揭櫫「租賃物交付後，承租人占有中」等公示作用之文 字」之客觀面向，進一步言之，與其說為高法院有參酌二者而新創一見 解之意，毋寧混淆兩種判斷標準也。退步言之，果將最高法院之意思解 釋為傾向以占有外觀使債權物權化，實際上於法律的適用方面亦會出現 問題。蓋既然要使之物權化，勢必也要找到可資類推適用之條文，於我 國法之規定上也只有民法第 425 條買賣不破租賃之規定，殊不論類推的 基礎在或不在，若肯定其類推適用，那麼類推適用後的法律效果即應為 法定債之移轉，此一承擔之結果即是-受讓人承擔了讓與人與相對人間之 互易契約，豈不受讓人負有一移轉標的物(土地)之義務，如此一來，不啻 完全顛覆了既有的法律體系，亦有破壞整體法安定性之虞。

另外若從契約類型之角度上來看，若依上述之分類方法，贈與契約 與租賃契約理論上應屬不同之類型，應有不同之思維模式。申言之，無 論是買賣契約、互易契約或贈與契約，其間均有一相通之共同點-涉及所 有權移轉之契約；相反地，與租賃契約之移轉使用收益權限性質即有不 同。易言之，關於互易契約部分應該依循上述其他契約態樣類型之理論 架構為出發點，而非租賃契約部分類型的理論架構為本。

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洵上，既然互易契約屬於以移轉所有權為目的之債權契約，論理上 其欲取得債權物權化之效力，依一般見解，則非得要透過預告登記制度 不可，以完整債權、物權之分野。除此之外，可以考慮的另一個解套方 式，即適度運用實務上所發展出來的占有連鎖制度，蓋其理論架構係建 立在物權之占有上，尚不涉及債權與物權之核心領域，於此，亦不失為 一解決方法。

第二款 新竹寧興宮案(贈與契約)

一、 事實摘要

系爭土地自日據時代起原為對造上訴人吳鳴琴之前手即訴外人鄭周 禮（已歿）、鄭執禮（已歿）兄弟所共有，當時地目為田，原始地號為 錦町一四○地號，出租給佃農即訴外人林勝華耕作。民國三十五年間，

鄭周禮、鄭執禮徵得佃農林勝華同意放棄申請放領系爭土地，將之捐獻 建廟，並交由彼等堂弟即訴外人鄭揮禮及林勝華興建寧興宮，地政機關 及新竹市政府因而變更系爭土地之地目為祠，是寧興宮使用系爭土地，

或係基於贈與關係，或係基於民法第四百七十條第一項所定未定期限之 使用借貸關係。上訴人吳鳴琴移轉繼受系爭土地應有部分，為當前之系 爭土地共有人之一，其主張對造上訴人寧興宮無權占用系爭土地，侵害 伊及系爭土地共有人之權利，伊得本於共有人地位請求排除侵害等情，

爰依民法第七百六十七條第一項、第八百二十一條規定，求為命寧興宮 將地上建物拆除，並將地上農作物（甘蔗、果樹）清除，末將系爭土地 返還予伊及全體共有人之判決。

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二、 歷審判決

(一) 高等法院 99 年度重上字第 760 號判決

本件原告係於 97 年 5 月 15 日以贈與為原因而取得系爭土地之應有 部分，有土地登記謄本在卷可佐（見竹簡卷第 7 頁），則縱然鄭周禮、鄭 執禮或其繼承人確有同意林勝華或被告使用系爭土地，然該使用借貸或 贈與關係為債權債務契約，並無如民法第 425 條租賃之物權效力，基於 債之相對性原則，被告亦不得資以對抗非使用借貸或贈與契約當事人原 告，是被告以使用借貸或贈與關係，對原告抗辯為有權占有，亦屬無 據。

(二) 最高法院 102 年度台上字第 855 號判決

按土地所有人於與他人訂立建屋之不定期使用借貸特約後，縱將其 土地讓與第三人，依民法第一百四十八條誠信原則之規定，並參照最高 法院四十八年台上字第一○六五號判例及司法院大法官會議釋字第三四九 號解釋之意旨，該受讓土地之第三人若知悉已有使用借貸特約存在，其 行使該土地所有權之物上請求權，即有違誠信原則而不得為之。鄭執禮 於九十七年四月二十二日將其應有部分之其中九三八分之二○以贈與為原 因讓與吳鳴琴，有土地登記簿謄本、土地登記簿登記資料可稽，惟吳鳴 琴為鄭執禮之媳，與鄭執禮有姻親關係，且鄭執禮於贈與吳鳴琴後，猶 於同年月二十五日發函請求寧興宮返還系爭土地，顯見鄭執禮係欲藉由 將系爭土地應有部分讓與吳鳴琴之方式，以迴避其與寧興宮間有效存在 之使用借貸契約之拘束力，寧興宮廟宇主體在系爭土地上興建迄今已逾

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五十年，吳鳴琴又長期居住在新竹市內，對上開使用借貸之事實亦無諉 為不知之理，是吳鳴琴自鄭執禮處繼受取得系爭土地應有部分，自屬具 有惡意，其亦應受鄭執禮與寧興宮間所訂使用借貸契約之拘束。

三、 分析

自臺灣高等法院 99 年重上字第 760 號判決中可觀察出，法院乃將使 用借貸與贈與關係同等視之而與租賃關係做比較，復得出無民法第 425 條規定適用，依債之相對性不得據以抗辯有占有本權之結論。惟如前文 所述，贈與契約性質上乃係與互易契約同為以移轉所有權為目的之債權 契約，論理上其欲取得債權物權化之效力，依一般見解，本即非以民法 第 425 條之法理架構為出發點，應係以透過預告登記來取得債權物權化 之效力為論據基礎。

因此，上開法院見解於結論上雖值贊同，蓋基於債之相對性原則，

被告本不得資以對抗非贈與契約當事人之原告，但其論理上似不慎明 確，仍有混淆之虞。又法院亦未見嘗試占有連鎖法理之涵攝適用，亦不 知法院是否贊同該占有連鎖法理，於判決理由之論證過程中多有遺憾，

殊為可惜。

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