第四章 房、地分離後之解決模式
第一節 事後購買權賦予模式
二、 我國繼受(代小結)
95 Harry Westermann/Peter Westermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, S. 878. Jan Wilhelm, Sachenrecht, 4. Aufl., Walter de Gruyter, Berlin, 2010, Rn. 2306.，轉引自朱曉喆，房屋承租人先買 權法律效果的法釋義學-以先買權的性質、對抗力和損害賠償問題為重點，月旦民商法雜誌第 43 期，第 74 頁註 18，2014 年 3 月。
96 王澤鑑著，優先承買權之法律性質，民法學說與判例研究-第一冊，台大法學叢書，頁
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我國之所以採行優先購買權制度，係立法者為使不動產利用關係單 純化，貫徹土地房屋所有合一或簡化不動產共有關係所為之政策性立法
97。優先購買權之承認雖未必當然使財貨資源之最終交易較無效率，但當 事人為避免支出交易成本後因有人行使優先購買權而付諸流水或衍生訟 端，於有第三人享有優先購買權之交易場合下，對於未有優先購買權之 潛在交易對象仍有影響其交易意願甚至交易價格之可能性，故立法上仍 應斟酌相關立法目的以決定之98。
其次，於決定採用優先購買權規範之後，其對抗力之是否賦予則要 屬另事，蓋對抗力原即非先買權之當然內涵，先買權依我國多數學說認 為係屬一種形成權性質，而形成權又有債權形成權與物權形成權二種類 型，尤其物權形成權之行使不僅直接能形成法律關係，又具有對世效 力，要賦予如此強大之效力，本文傾向應得參考德國法上之預告登記公 示制度，甚或立法創設所謂物權性先買權，其之成為物權之一種類型。
如此方能使社會大眾於交易時方便知曉究竟有無先買權之存在，俾能避 免因無從知悉先買權之存否而付出無謂之交易成本，無端蒙受不測損 害。
523，2004 年 10 月；史尚寬著，土地法原論臺三版，自版，第 201 頁以下，1954 年 2 月。
97 近年來我國有關優先購買權的法律規定已越發越多，諸如土地法 34-1 條之共有應有部分之優 先購買權、民法第 824 條第 7 項共有物變價分割時之優先購買權、祭祀公業條例第 52、53 條 祭祀公業土地優先購買權、地籍清理條例第 12、13 條應清理土地優先購買權等均有相關規範。
98 林誠二，優先承買權之適用限制，台灣法學雜誌第 248 期，第 110 頁，2014 年 5 月 15 日。
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第二款 我國法之規定 一、 土地法規定之沿革
修正前民法關於耕作地之租賃及房屋租賃，均設有特別規定，而對 於基地租賃則未另設規定，僅在土地法有簡略之規定。實際上，基地承 租人之應保護程度，應不亞於耕地承租人，蓋租地建築，足以促進土地 之利用99。另在舊土地法第 104 條之規範下，該條雖承認於基地出賣時，
承租人有依同樣條件優先購買之權，惟此項法定先買權，其性質為有物 權之效力，抑或僅有債權之效力，不無疑問。
(一) 修法前第 104 條
於土地法第 104 條修正前之實務見解對於該先買權之效力，傾向認 為僅具有債權之效力。例如最高法院 47 年台上字第 152 號判例謂：「強 制執行法上之拍賣應解釋為買賣之一種，即以債務人為出賣人，拍定人 為買受人 (執行法院即代債務人出賣之人)，故執行拍賣基地時，關於土 地法第一百零四條之規定亦在適用之列，而該條所定承租人之優先承購 權，僅為租賃雙方之權利義務關係。如出租人違反此項義務，將其基地 之所有權賣與他人，並已為土地權利變更登記時，承租人固僅能請求賠 償損害，不得遽指該項買賣契約為無效，但如買受人尚未取得該不動產 所有權時，承租人之優先承購權即不受其影響。」
惟學說上不乏有認為，該先買權之作用，有如已為移轉所有權之預 告登記，故其對於買受人所為之移轉，對於先買權人之關係為相對無
99 史尚寬著，債法各論(上)，自版，第 245 頁，1967 年。
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惟有學者104針對上開條文中「其契約不得對抗優先購買權人」之規 範頗有微詞，其認為該段文字是毫無意義的，蓋該條文將公權力之介入 點置於買賣契約(債權契約)，鑒於債權契約在效力上本來便具有主體上之 相對性，亦即當事人以外之人原則上不因此享有權利或負有義務。實際 上，若從實務脈絡與修法沿革來看，法規賦予物權性效力一事應屬無 疑，可能在法條之文字使用與立法技術上尚有待改善。
二、 置入民法規範體系
我國民法債編於民國 88 年修正前，於租賃章節並無任何關於基地租 賃之規定，故而於修法時即增列了數條與基地租賃相關之條文。關於優 先購買權之部分即參酌土地法第 104 條之規定予以增列民法第 426 條之 2，然既是參考土地法之規定而來，則理論實務上諸多對於該條之討論結 果，亦可轉用於本條之解釋105。本條規定：「(I)租用基地建築房屋，出租 人出賣基地時，承租人有依同樣條件優先承買之權。承租人出賣房屋 時，基地所有人有依同樣條件優先承買之權。(II)前項情形，出賣人應將 出賣條件以書面通知優先承買權人。優先承買權人於通知達到後十日內 未以書面表示承買者，視為放棄。(III)出賣人未以書面通知優先承買權人 而為所有權之移轉登記者，不得對抗優先承買權人。」此外其增訂理由 亦明確指出其立法目的係為達到使用與所有合一以及促進物之利用並減 少糾紛。
相對於上述土地法第 104 條規定之疑慮，學者認為本條之規定將公
104 黃茂榮著，債法各論(第一冊增訂版)，植根法學，第 131 頁註 122，2006 年 9 月。
105 吳秀明，租賃，黃立主編，楊芳賢、陳洸岳、謝銘洋、吳秀明、蘇惠卿、郭玲惠合著，民法 債編各論(上)，元照，第 473 頁，2004 年 10 月。
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築物的歸屬合一。Berner Kommentar, Das Sachenrecht, Art. 682, S. 135.，轉引自朱曉喆，房屋承 租人先買權法律效果的法釋義學-以先買權的性質、對抗力和損害賠償問題為重點，月旦民商法‧ 國
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之正當性，本文以為似仍有待思量。
從比較法之角度觀察，德國法上欲取得物權性先買權，必須透過物 權登記以使得先買權物權化，換言之，登記產生的物權性先買權具有針 對第三人之效力，顯示出一種物權絕對性之理念。雖然我國並無如同德 國民法直接將先買權設定為物權種類之一，依物權法定主義，我國登記 實務上並無法作此種物權登記，惟於現行法之操作上，不妨透過鄉野調 查確認民間是否有物權性先買權此類習慣法，若有則再依民法第 757 條 之規定以習慣法創設物權110，進而透過物權登記以取得物權性先買權，
一方面能享有物權性先買權之法律效果，另一方面亦有法定公示外觀以 保障第三人之機制，俾使第三人能免於遭受不測之損害。
第二項 地上建築物之買回權
地上權乃起源於古羅馬法，本來古羅馬法依附合之法理，認有地上 物屬於土地之原則，依此原則對於在他人土地上所建築之房屋，其所有 權應歸土地所有人取得，原建築人反無從置喙，於經濟生活上不便莫 甚。於是法務官遂承認建築人對於土地所有人支付地租即可使用房屋，
並得行使幾與所有人同一之權利，斯即為地上權(Superficies)111。此觀念 乃為歐洲各國所繼承，如德、瑞民法。
雜誌第 43 期，第 80 頁註 47，2014 年 3 月。
110 民法第 757 條之修法理由指出：「為確保交易安全及以所有權之完全性為基礎所建立之物權 體系及其特性，物權法定主義仍有維持之必要，然為免過於僵化，妨礙社會之發展，若新物權 秩序法律未及補充時，自應許習慣予以填補，故習慣形成之新物權，若明確合理，無違物權法 定主義存立之旨趣，能依一定之公示方法予以公示者，法律應予承認，以促進社會之經濟發 展，並維護法秩序之安定，爰仿韓國民法第一百八十五條規定修正本條。又本條所稱「習慣」
係指具備慣行之事實及法的確信，即具有法律上效力之習慣法而言，併予指明。」
111 鄭玉波著，黃宗樂修訂，民法物權修訂十五版，三民，第 191 頁，2007 年 11 月。
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我國民法則係將建築物與土地作為獨立個別之不動產處理，故並無 須如羅馬法般借地上權之設定以取得建築物之所有權112。職是，我國民 法地上權與德、瑞民法地上權相較之下，即抽離了「建築物之保有」此 一社會作用，而係仿效日本民法著眼於「土地之使用」此一宗旨113，以 盡地之全利，終收社會經濟之繁榮。
準此以言，本文以下即從日本民法上關於地上物買取請求權之學理 構造為出發點，再從我國法之繼受上所面臨之一些爭議為探討核心，最 後再提出本文之評析以呼應本文之核心意旨。
第一款 前導法理-日本立法例介紹
日本民法第 269 條第 1 項114規定：「地上權人於其地上權消滅時，能 收去其工作物及竹木以回復土地之原狀。但土地所有人於提供相當於時 價之買取通知時，地上權人如無正當理由，不得拒絕之。」上開日本民 法第 269 條第 1 項但書之規定即地上物買取請求權之明文。之所以會有 此制度之發展，乃肇因於土地上之工作物或竹木，一旦從土地上收去，
一般會減少其價值之故。因此，當地上權消滅時，若能讓土地所有人買 取，不僅有利於社會經濟，更也能讓地上權人安心地在他人土地上投下 資本以促進利用115。
至於此等買回請求權性質部分，根據日本大審院見解，所謂請求買
112 巫智豪，地上權之財產權界定及消滅後地上物清理之法律經濟分析，政治大學地政研究所碩 士論文，第 27 頁，2005 年。
113 鄭玉波著，黃宗樂修訂，民法物權修訂十五版，三民，第 191 頁，2007 年 11 月。
114參中央大学真法会編，民法-条文整理ノート，法学書院，第 97 頁，2008 年 4 月 5 日。
115 我妻荣著，有泉亨補訂，新訂物権法(民法講義 II)，岩波書店，第 371 頁，1983 年 5 月 30
115 我妻荣著，有泉亨補訂，新訂物権法(民法講義 II)，岩波書店，第 371 頁，1983 年 5 月 30