第五章 房、地所有權初始異人所有下基地權爭議
第三節 其他債權契約態樣
三、 民法第 826 條之 1
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要一個積極之作為，而後者則指該 Covenant 需要消極之不作為315。
惟原土地所有人間即便有 Covenant 之約定，亦非當然使該約定得以 拘束第三繼受人，仍有不少之條件限制。首先，在普通法上有一不變之 法則，即「以 Covenant 約定之負擔並不會隨著土地而移轉」316，因此，
若係契約義務人(負擔方)之特定繼受人則不會受此負擔約定的拘束。然而 普通法卻承認契約權利人(利益方)之特定繼受人得以此利益約定來對抗原 負擔方(惟仍不能對抗負擔方之特定繼受人)。惟若欲賦予其對抗力，該 Covenant 仍須具備兩要件：(1)該 Covenant 必須與契約權利人(利益方)之 土地「緊密相關」(touch and concern)；(2)具備契約權利將隨土地所有權 移轉之真意317。
由上開規定可知，隨土地所有權移轉之債權契約適用範圍相當廣 泛，並不限於土地共有人之間的約定，凡土地所有人(landlord)與承租人 間，或鄰地所有人間均可訂立 Covenant，以規範彼此不動產權利義務關 係。然而此種約定在趨勢上則是傾向於限制其效力，亦即儘量不使此種 約定隨土地所有權而移轉318。
三、 民法第 826 條之 1
有鑑於學說實務上之爭議不斷，我國民法於 98 年修法時乃新增第 826 條之 1 之規定：「不動產共有人間關於共有物使用、管理、分割或禁 止分割之約定或依第八百二十條第一項規定所為之決定，於登記後，對
315 Peter Butt, ‘’Land law’’,Fifth Edition,LAWBOOK CO.,p.495, 2006.
316 Peter Butt, ‘’Land law’’,Fifth Edition,LAWBOOK CO.,p.496, 2006.
317 Peter Butt, ‘’Land law’’,Fifth Edition,LAWBOOK CO.,p.502, 2006.
318 Ralph E. Boyer, Survey of the law of property,3rd-edtion, West Publishing Co.,p.517 ,1981.
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於應有部分之受讓人或取得物權之人，具有效力。其由法院裁定所定之 管理，經登記後，亦同。動產共有人間就共有物為前項之約定、決定或 法院所為之裁定，對於應有部分之受讓人或取得物權之人，以受讓或取 得時知悉其情事或可得而知者為限，亦具有效力。共有物應有部分讓與 時，受讓人對讓與人就共有物因使用、管理或其他情形所生之負擔連帶 負清償責任。」
該條立法理由指出，共有物之管理或協議分割契約，實務上認為對 於應有部分之受讓人仍繼續存在（最高法院四十八年台上字第一０六五 號判例參照）。使用、禁止分割之約定或依本法修正條文第八百二十條第 一項所為之決定，亦應做相同之解釋。又上述契約、約定或決定之性質 屬債權行為，基於債之相對性原對第三人不生效力，惟為保持原約定或 決定之安定性，特賦予物權效力，爰參照司法院釋字第三四九號解釋，
並仿外國立法例，於不動產為上述約定或決定經登記後，即對應有部分 之受讓人或取得物權之人，具有效力（德國民法第七百四十六條、第一 千零十條第一項，瑞士民法第六百四十九條之一參照）。又經由法院依第 八百二十條第二項、第三項裁定所定之管理，屬非訟事件，其裁定效力 是否及於受讓人，尚有爭議（最高法院六十七年台上字第四０四六號判 例參照），且該非訟事件裁定之公示性與判決及登記不同，故宜明定該裁 定所定之管理亦經登記後，對於應有部分之受讓人或取得物權之人始具 有效力，爰增訂第一項，以杜爭議，並期周延。
四、 評釋
債、物二分之思維雖然在近年來飽受挑戰、迭受批評，惟一種體 系、一種架構、一種思維能歷經數百年而屹立不搖，定有其道理﹗雖有
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論者強調上開之區分理論，其實並非是基於事實上之需要，而是為法學 理論體系化之便利319，但不可諱言的，一個具備嚴密體系架構之法規 範，在邏輯之推導上以及概念之銜接上方能事半功倍，二者應相輔相 成，不應偏廢。
準此以言，在概念上，此種債、物二分的思維即蘊含著第三人保護 之思想以及締約成本之抉擇，在前者即透過物權之公示外觀來落實第三 人保護之思想，而後者則讓當事人自由選擇其欲透過之契約締結類型來 計算整體成本，以鞏固契約自由之宗旨。因此，除非是透過立法者在經 過諸多考量下而制定之政策，否則即不應隨意打破此債、物二分之原 則，尤以我國乃成文法國家，法律規定不僅是起點，也是終點。
因此，回歸釋字第 349 號以觀，該號解釋以受讓人主觀知悉與否來 判斷分管契約(債權契約)是否具備拘束力，正如諸多學者所言，其所產生 法安定性之動搖不可不慎，該主觀知悉法則之誕生，與其說是一種新理 論之創設，毋寧是一種權宜措施，目的即在於保護善意之第三人。因 此，在檢討該號解釋時，另一方面也不得不去探究 48 年台上字第 1065 號判例，畢竟該號解釋係立基於上開判例之上，而該號判例將分管契約 (債權契約)一律賦予拘束力，顯然已與債、物二分原則相悖，其存在之適 當性已有問題。論者有鑑於此，以債權物權化理論為該號判例鋪設理 由，如此一來方有討論之空間，殊不論該理論適用在分管契約妥不妥 適，畢竟那僅係一種立法政策之選擇，在立法尚未作出明確抉擇下，勢 必僅能從現有之條文規範來找出方向，其最為明確者，當屬民法第 425 條買賣不破租賃之規定。然在法學方法上與類推適用該規定時，則必須
319 謝哲勝著，從釋字第三四九號解釋論隨土地所有權移轉的債權契約，收錄於氏著，財產法專 題研究，三民，第 62 頁，1995 年 5 月。
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經過重重檢驗，至少也需先經過立法目的之研析與法律漏洞之認定，否 則僅言依照債權物權化法理即可使債權契約物權化，難免有失之過寬之 嫌，對於體系架構之破壞不可不慎。
職是，上開判例在立法尚未明文之情況下，實不宜隨便將債權契約 物權化，否則對於善意之交易第三人難免造成突襲，終有害於交易安 全。在 349 號解釋部分，因為法安定性之故，亦非為一良善解決之道，
毋寧回歸債權相對性之原則，此舉乃最能保障整體交易之安全，又不會 破壞既有之法律體系，惟若疑法秩序之安定何以兼顧？其實不妨參考德 國之立法例，以登記在土地登記簿之方式來達成公示之要求，有一強烈 之公示外觀存在，方為定紛止爭之最佳手段，不但對交易安全多所顧 及，對於法律體系亦未有過多之破壞，此外在舉證方面也大大降低了成 本，不啻為一三贏之局面。於此，我國 98 年所增訂之 826 條之 1 規定，
應屬良善，本文贊同之。
第三項 案例研究
第一款 雲林天主教堂案(互易契約)