第四章 價值法學的法學方法在本案的操作
第三節 價值法學下法律續造的方法
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定性，但文義仍構成解釋的界線，在某些情況下，有必要對法律規定進行調整再 加以適用，而這種超越文義範圍所進行的調整，則屬於法律續造的層次，考量權 力分立，其將法律續造再區分為 2 個層次，即：
第一，仍在「立法者原本的計劃、目的範圍內」之法的續造，性質上乃是「漏 洞填補」=「法律內的法的續造」(本文稱「制定法內法之續造」)。第二，當法 的續造再逾越此界限時，惟仍在「整體法秩序的基本原則範圍內」者，則屬「超 越法律的法的續造」(本文稱「制定法外法之續造」)245。Larenz 區分此 2 層次的 實益在於，此 2 層次下設有不同的法律續造規則246，在操作上必須先判斷個案問 題在哪個層次，再使用該層次的規則從事法律續造。因為法律續造是價值法學所 建構的法學方法與傳統法學方法最主要的差異，也與本案的處理極為相關，有必 要詳加介紹。
第三節 價值法學下法律續造的方法 第一項 法律續造的發動
法律續造的發動，起始於「法律漏洞」的存在，而「法律漏洞」的存在，係 因窮盡法律解釋方法後，而該個案仍有「違反立法者計畫的不圓滿性」時247，所 謂「立法者計畫」，必須透過法律，以歷史解釋及目的論解釋的方式來求得248， 但其認定容有主觀性249。又其範圍的界定，也影響著「漏洞」填補的範圍，學理 上有認為「立法者計畫」應指「整體法秩序（Rechtsordnung）的立法計畫」，也 有認為應指「個別制定法（Gesetz）的立法計畫」。
245 Karl Larenz 著，陳愛娥譯，同註 55，頁 227、278。
246 Karl Larenz 著，陳愛娥譯，同註 55，頁 278。
247 Karl Larenz 著，陳愛娥譯，同註 55，頁 277、283。
248 Karl Larenz 著，陳愛娥譯，同註 55，頁 283。
249 楊日然，判決之形式妥當性與實質妥當性，載：法理學論文集，頁 526，元照，1997 年 1 月 初版。
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主張「立法者計畫」指「整體法秩序的立法計畫」者認為，「漏洞」有無應 依「整體法秩序」判斷，故不論基於「整體法秩序」下的何種價值調整制定法，
均為「漏洞填補」的概念；惟主張「立法者計畫」指「個別制定法的立法計畫」
者認為，所謂「整體法秩序的立法計畫」，除非係在一個「完全法典化」的法秩 序中才可能存在，但事實上法秩序可能有所分歧且一直在演變，而無法將其所有 構成部分歸入一個整體計畫中，所以說「完全法典化」的法秩序是不存在的，「立 法者計畫」只能從「個別制定法的立法計畫」探知，「漏洞」也僅能依「個別制 定法的立法計畫」判斷，其稱之為「法律漏洞（Gesetzeslücken）」，而將依「整 體法秩序的立法計畫」所判斷之「漏洞」，另稱為「法漏洞（Normlücken）」250。 為免「整體法秩序的立法計畫」認定上的爭議，本文採取「立法者計畫」指「個 別制定法的立法計畫」之見解。
需要與「違反立法者計畫的不圓滿性」區別的是幾種情形，雖然現今法律規 範的密度趨於完備，然而仍有部分社會活動並不在立法者所欲規整的計畫中，例 如部分人際互動關係，諸如儀節、品味及禮俗等領域事項，此部分不宜以法律積 極規整而被立法計畫排除在外者，學理上稱之為「法外空間（rechtsfreier Raum）」， 立法者既不欲規整之，此時欠缺規則，即無補充的必要251。又「法律漏洞」與「法 律的沉默（Beredtes Schweigen des Gesetzes）」並非一事，如法律未明文規定，係
250 Karl Larenz 著，陳愛娥譯，同註 55，頁 285-286。惟我國文獻上多未區分「法漏洞」及「法 律漏洞」之用語，一方面將「法律漏洞」界定為「個別制定法立法計畫的不圓滿性」，一方面又 指稱「法律外法的續造」為「法律漏洞的填補方式」，僅另說明此時「非單純的法律漏洞填補」，
理解上易生混淆，不可不察，例如陳清秀譯，超越制定法的法律漏洞補充—介紹德國法律學者 Karl Larenz 的理論，植根雜誌，10 卷 9 期，頁 1-2，1994 年 9 月。另參閱黃建輝，法律闡釋論，
頁 26、63，學林，2000 年 1 月初版。亦有學者以「法律各規定構成的立法原則，相互結合成為 一個井然有序的法律體系，即為法官據以認定法典漏洞的基礎」，則將漏洞稱之為「法典漏洞」， 唯依其判斷方法觀察，其「漏洞」之概念，應較接近本文「法漏洞」的概念，參見蘇永欽，民法 第一條的規範意義－從比較法、立法史與方法論角度解析－，載：民法總則爭議問題研究，頁 19-20，五南，1999 年 9 月二版。
251 Karl Larenz 著，陳愛娥譯，同註 55，頁 282。
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屬立法者「有意省略」，此時欠缺規範既在立法計畫內，故並不存在法律漏洞，
僅立法者「有意規整而未明文」時，方屬法律漏洞，學理上稱之為「開放的漏洞
（offene Lücken）」；反之，當法律有明文規定，如適用該規定之結果違反立法者 計畫，仍構成法律漏洞，學理上稱之為「隱藏的漏洞（verdeckte Lücken）」252。 自此可知，「漏洞是否存在」與「法律是否明文」並無必然關聯。另外，亦有區 分「法律漏洞」與「法律政策錯誤」的見解253，惟因此區分與本文關聯性較低，
於此不再贅述。
第二項 制定法內之法律續造
「法律漏洞」既係違反「個別制定法的立法計畫」之不圓滿，則其填補，也 係以「個別制定法的立法計畫」為基礎，換言之，此種法律續造係依制定法根本 的規整計畫及內存其中的評價來適用法律254。
所謂立法計畫之圓滿，無論該計畫實質內容為何，均不容許法律矛盾之狀況 存在，故「法律矛盾」，即屬於違反個別制定法立法計畫之「法律漏洞」，則本於
「平等原則」調整法律矛盾，屬法律內法之續造，因「平等原則」的操作重點在 於是否具有「可相提並論性」，故仍必須結合「個別制定法的立法計畫」判斷「可 相提並論」之重點何在255，在「等者等之」的要求下，可推出「類推適用」的法 學方法，在「不等者不等之」的要求下，可推出「目的性限縮」的法學方法256。 又如僅本於立法計畫（即立法目的）認定漏洞及填補漏洞運作之結果擴張法 律規定的範圍，展現在法學方法上者，即為「目的性擴張257」；反之，如運作之
252 Karl Larenz 著，陳愛娥譯，同註 55，頁 281、287。
253 Karl Larenz 著，陳愛娥譯，同註 55，頁 283-284。
254 Karl Larenz 著，陳愛娥譯，同註 55，頁 321。
255 黃茂榮，同註 120，頁 717-719。
256 黃建輝，同註 250，頁 28-60。
257 黃建輝，同註 250，頁 61-62。
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結果限縮法律規定的範圍，即為「目的性限縮258」（此為不同於前述之第 2 種「目 的性限縮」）。
第三項 制定法外之法律續造
基於尊重立法者的價值決定，Larenz 認為，在法律續造之中，司法者必須先 從事「制定法內之法律續造」，在「特殊情形」下，才可進行「制定法外之法律 續造」259。
第一款 德國司法實務發展之類型
前述得進行「制定法外法的續造」的「特殊情形」指的是什麼呢？Larenz 觀察德國實務上的活動，將其類型化為 3 類，即「基於交易上的需要」、「基於事 物本質（Natur der Sache）」以及「基於法倫理性原則」260。
關於「基於交易上的需要」，例如德國司法裁判上所發展出的「讓與擔保制 度」等，然學理上有對此制度之承認提出質疑者，尤其是該制度之承認突破了德 國法上「物權有限列舉原則」261。而所謂「事物本質」，從字面意義理解，即自 明之理，不需要進一步探究原因262，學理上所發展出的論述甚多，其間並無明確 之定義，主要是強調法秩序是為人類服務而來，而非苛求人類，所以法秩序也應 該尊重存在於人類肉體、心靈及精神中的某些狀態，制度的創造在使人類活動所 發展出來的機制存在並發揮功能，然因其內涵仍有一定的形成空間，故多用於排 斥「悖於事理」的情形，而並未指引出特定的規整可能性263。所謂「法倫理性原 則」，其基礎在於「實質的正義內涵」，可理解為「法理念」的特殊表現，其發現 過程，往往是因為一件或一系列事件，僅藉由法解釋及法律內法的續造尚無法滿
258 黃茂榮，同註 120，頁 725-726。
259 Karl Larenz 著，陳愛娥譯，同註 55，頁 281。
260 Karl Larenz 著，陳愛娥譯，同註 55，頁 321-333。
261 Karl Larenz 著，陳愛娥譯，同註 55，頁 321-322。
262 吳從周，論民法第一條之「法理」－最高法院相關民事判決判例綜合整理分析，載：民事法 學與法學方法，第一冊，頁 20，自版，2007 年 2 月。
263 Karl Larenz 著，陳愛娥譯，同註 55，頁 324-325。
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足法律情感時，而開始進入到更深層的法律思想，不知不覺中該法律思想廣為形 成裁判之基準，並藉由法學上的整理歸納出原則及其適用的界限，而形成穩固之
「學理」264。雖「法倫理性原則」的具體內涵仍有待發現，但如能與憲法位階的 原則相吻合，亦有助於對此種法理念的認可，例如憲法上的比例原則、信賴保護 原則或人性尊嚴等265。
第二款 與法理之關係
學者認為，如具體觀察德國學者 Larenz 對於德國實務上制定法外法律續造 的類型歸納，「基於交易上的需要」、「事物本質」及「法倫理性原則」即與我國 民法第 1 條「法理」之意涵相當266。學理也提及，制定法外法律續造必須在「法 秩序的一般原則及憲法的價值秩序」下始有其正當性267，該「法秩序的一般原則 及憲法的價值秩序」應即為法理。
我國民事法適用法理的依據在於民法第 1 條，該條規定「民事，法律所未規 定者，依習慣；無習慣者，依法理。」，學者從比較法之角度認為，我國民法第 1 條下法官運用法理之權限，相對於外國而言，彈性空間較大，蓋我國民法第 1 條係仿造自 Eugen Huber 於 1907 年制定的瑞士民法第 1 條，然其規定之內容有 所不同，瑞士民法第 1 條要求法官於無制定法及習慣法時，必須依據「穩妥之學 說與傳統」，自居於立法者地位時所應行制定之法規判斷之；然而我國民法第 1 條僅明定於無法律及習慣時依「法理」，是以，我國法下法官並無遵守「穩妥之 學說與傳統」的法定義務，法官彈性運用法理之空間相對較大268。亦有學說認為，
法理應係客觀存在，而非繫於法官之主觀標準269，此從法理之本質亦可推知，換 言之，法官之於法理，係屬法理之「發現者」，而非法理之「創造者」，僅該發現
264 Karl Larenz 著，陳愛娥譯，同註 55，頁 328-329。
265 Karl Larenz 著，陳愛娥譯，同註 55，頁 328-333。
266 吳從周，同註 262，頁 107。
267 Karl Larenz 著，陳愛娥譯，同註 55，頁 321。
268 吳從周，同註 262，頁 10-13。
269 楊日然，同註 119，頁 477。
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尚須經一定之證立過程270。綜合上述，本文認為，在此應肯認運用法理從事制定
尚須經一定之證立過程270。綜合上述，本文認為，在此應肯認運用法理從事制定