第三章 概括條款與誠信原則之意義與適用
第五節 契約自由、現代消費環境及信用卡消費的特色
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成給付與對待給付顯不相當而違反平等互惠之情形，應屬顯失公平而無效。探究 信用卡循環息較高的原因，主要係因消費者在訂定信用卡契約時，與一般訂定信 用貸款契約不同，信用卡循環息額度應非消費者最關心的內容，如果以消費者在 信用卡契約訂約當時未就利息額度表示異議為由，剝奪其於契約訂定之後表示異 議的權利，誠屬可疑。發卡銀行應該在訂約時告知信用卡僅為支付工具而非借款 工具，其也不應該一方面在低利率貸款要求擔保，藉以刁難申請者，一方面卻將 超高利率的信用卡業務降低最低繳款金額而鼓勵或引誘持卡人儘量消費、延緩繳 款，再以循環利率對消費者進行剝削；最後，學者也認為信用卡循環息約款依消 保法第 12 條或民法第 247 條之 1 之規定宣告無效後，應回歸民法第 203 條決定 其利率額度，部分實務見解在現行法架構下逕為酌減循環息利率，其適法性有待 商榷161。
從上開的見解可以看出，認定信用卡循環利率過高，必須從多方面的理由加 以支撐，無法單純透過與其他信用貸款利率額度的比較直接得到答案，其中要正 確適用法律規定，即不可忽略相關規範制定當時的時空背景與系爭個案或目前社 會的真實狀況是否吻合的問題，又包含信用卡交易的特殊性、發卡銀行的操作手 法等，都可以作為考量的因素之一。惟本文認為上述學者見解尚有待補充者，似 乎至少包含以下幾項，例如補充信用卡在現代交易所扮演的重要角色及社會意義 等，用來說明為何信用卡循環息額度應非消費者最關心的內容，而發卡銀行同時 在信用卡業務及其他信貸中使用不同的手法進而剝削消費者的行為，似乎與本案 地院判決所提出消費陷阱的說法不謀而合，但宜補充商業手法對消費者選擇行為 的影響性來作完整說明。另外，上開見解尚應注意宣告循環息約款無效後，對於 金融秩序的影響以及對於法安定性的影響等，而近期也有關於信用卡利率管制的 立法資料可以參考，本文將於後敘補充。
第五節 契約自由、現代消費環境及信用卡消費的特色
161 詹森林，同註 143，頁 39-41。
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第一項 契約自由與誠信原則的互動關係
如同前述，「原則」乃是一種「最佳（盡力）實現之誡命」，必須在其對立原 則的邊際尋求其最高的實現，而以誠信原則來調整契約上的權利義務時，首當其 衝的對立原則便是契約自由原則。學者認為，誠信原則之適用，雖然會產生契約 自由原則受侵害之疑義，然而當事人間之契約內容，係因為不平等之協商優勢下，
所導致此方當事人受有不尋常之負擔時，此時契約依誠信原則作適當之修正，應 值得肯定162。
但是，在面臨是否以誠信原則調整契約內容時，我國實務案例似乎仍傾向 從形式上判斷契約自由，並且採取儘量尊重當事人約定的立場。除了前述的相關 判決外，例如最高法院 85 年度台上字第 339 號163、92 年度台上字第 835 號164、
162 姚志明，同註 121，頁 20。
163 最高法院 85 年度台上字第 339 號判決提及原審認為，「定型化契約條款是否對消費者失之公 平，違反誠實信用原則，應斟酌契約之性質、締約目的、全部條款內容、交易習慣及其他情事判 斷之，為消費者保護法施行細則第十三條所明定。上開授信約定書約定上訴人所擔保之債務範圍，
係一概括之約定，而期限利益之喪失，固為失權條款，但因東禾公司未依約繳納款項，致上訴人 亦同失期限利益。在社會交易現象中，分期償還之債務約定一期不依約給付時，全部債務視為到 期，至為常見。此期限利益之喪失，係因債務人自身之行為所致，該因素得由債務人完全控制。
故四百五十萬元之借款，雖未屆清償期，依上開約定，亦視為到期，於當事人間並未造成不公平，
尚難認該一約定違反誠信原則及消費者保護法之相關規定，上訴人所辯，尚無足取。」，並認為 經核於法並無違誤。
164 最高法院 92 年度台上字第 835 號判決認為，「至甲○○等人辯稱：保證書第四條載明：『貴 行無須徵求保證人同意，得允許主債務人分期、延期清償，保證人之保證責任並不因之免除』，
開發信用狀暨融資契約第二十一條亦記載：『……倘貴行同意立約人就在契約書事項下任何一筆 立約人之全部或一部延期清償或……，保證人均予同意』等語，係屬定型化契約，違反平等互惠 原則顯失公平，違反消費者保護法之規定云云。惟查，兩造於訂立保證契約及開發信用狀暨融資 契約時，甲○○等人本得權衡利害得失後始為約定，否則儘可不予同意簽訂，甲○○等人之所以 願意充當連帶保證人必係基於渠等與碧優公司間之利害關係，甲○○等人既自願擔任碧優公司之 連帶保證人，斯時即應慮及連帶保證人法律上之責任，本於契約自由原則，尚難謂保證書及開發 信用狀暨融資契約書所為上開約定，違反誠信原則」。
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平之要求及實質公平之評價，前者係要求締約過程應該本於公正程序，後者係探 究對價關係是否相當，然後者僅在例外情況國家方予以介入169。學理上有指出，
契約自由的發展一方面是因為貿易上的需要，一方面是因為其充分突顯個人自決 原則170，其植基於每個人有能力對自身利益及需求作出最佳決定和維護，並在磋 商過程中達到雙方利益的交換與平衡，以達到「正確性擔保（Richtigkeitsgewähr）」，
換言之，其正確性並非取決於客觀正義，而是以當事人之意思為基礎171，故契約 管制的主要任務，仍是在確保雙方當事人享有正確意思形成可能性，誠信原則的 目標也是在此，尤其是市場上「壟斷」的出現，導致法學家更加注意誠信原則的 運用，以確保人的創造性可以得到更高限度的發揮172，而本案最涉爭議的是，信 用卡循環息與借貸間具有對價關係，循環息額度為當事人交易的結果，所以公權 力介入的正當性便備受質疑，另一方面，如果介入的公權力是司法權，也欠缺一 定的法律控制標準173。是以，地院的判決實在觸及了「契約自由」最敏感的區域。
但即使是這樣，從歷史發展上觀察，20 世紀開始，即有許多學者開始敲出 契約法的喪鐘，尤其針對勞動契約的不對等性開始，以及消費契約的附合性，例 如學者 Stewart Macaulay 質疑契約法對現代交易的主導性，Grant Gilmore 更是宣 告「契約死亡」，指出美國契約法教義的狹隘性，其功能已被更能回應社會需求 的侵權法所吸收，Patrick S. Atiyah 也檢視現代市場經濟各種不利契約自由的條件，
認為「契約自由」的觀念已近黃昏等174。Claus-Wilhelm Canaris 觀察德國契約法
169 陳聰富，契約自由與定型化契約的管制，載：月旦法學雜誌，第 91 期，頁 51-54，2002 年 12 月。
170 馮卓慧，殊途同歸—從兩大法系契約法理論的發展演進看契約法的發展，法令月刊，第 59 卷 第 5 期，頁 63-65，2008 年 5 月。
171 楊宏暉，同註 137，頁 119-120。
172 馮卓慧，同註 170，頁 63-68。。
173 關於價格合意問題欠缺法律控制標準的學說，可參許政賢，定型化契約條款內容控制的問題 導向論證，載：民事法學與法學教育，頁 97，元照，2014 年 5 月初版。
174 蘇永欽，民事財產法在新世紀面臨的挑戰，載：走入新世紀的私法自治，頁 74-76，元照，2002 年 5 月初版。在法院還是大量使用契約和契約法的環境下，法社會學促使了契約法釋義學的方向
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的發展趨勢，發現所謂德國契約法發展從「形式」到「實質」，大部分係指強化
「實質決定自由」，也就是著眼於締約者在締約過程中無法充分展現其自由意志，
所以將資訊、資力、交易地位不對等的現實因素納入，賦予弱勢一方不受契約拘 束之自由，而僅少數論及此範圍外的「公平性」問題175。而雖然有學者認為無從 對契約進行正確妥適的內容控制，但自從德國聯邦法院於 1956 年的一個判決中 以誠信原則為據對定型化契約條款進行內容控制後，便開始引領司法實務的潮流，
最後也讓立法者制定法律回應這樣的社會需求176，所以即使是契約中的價格因素，
只要謹慎地去處理此問題，其應非絕對不可碰觸的禁地。如果再觀察法學以外的 其他學科對於現代消費環境及信用卡消費特色的相關研究，似乎可以發現因為商 業手法操作及人性弱點，現實環境中契約自由的落實狀況可能比一般理解更加偏 離，這些研究提醒我們，觀察締約雙方是否在締約過程中充分展現自由意志固然 重要，但也別因此忽略檢視締約內容的公平性問題，因為這些研究相當深刻而且 饒富省思的價值，本文在此也想就這些研究略述一二。
第二項 學理上對於現代消費環境的觀察
傳統經濟學認為，當市場完全競爭，供需平衡，可使「生產者剩餘」及「消 費者剩餘」的總和（又稱之為「總剩餘」）達到最大。換言之，競爭市場中不需 要政府的介入，當每個人都基於自利的動機，作最有利自己的決策，市場上自然 有一雙「看不見的手」，創造出「最大的社會福利」，經濟學上稱此狀態為「柏拉
更貼近現實生活，例如 Jan R. Macneil 提出「契約交易」（contract transaction）和「契約關 係」（contractual relation）兩種概念，前者例如加油站所發生之契約交易，可能僅有 5 分鐘，
後者例如婚姻契約，可能延續一生，契約法應該基於此兩種契約所產生不同的社會關係及影響層 面發展有所不同的規範理論，日本學者更提出所謂「關係性的契約理論」，主張契約的拘束力及 契約義務都是圍繞著社會關係而生，所以試圖將契約外的社會關係納入契約法的詮釋中，同此
後者例如婚姻契約，可能延續一生，契約法應該基於此兩種契約所產生不同的社會關係及影響層 面發展有所不同的規範理論，日本學者更提出所謂「關係性的契約理論」，主張契約的拘束力及 契約義務都是圍繞著社會關係而生，所以試圖將契約外的社會關係納入契約法的詮釋中，同此