概括條款具體化之法學方法 ─以信用卡定型化契約之內容控制為例 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法律學系碩士學位論文. 概括條款具體化之法學方法 ─以信用卡定型化契約之內容控制為例 The Methodology of 政 Materializing 治 General Clauses in. 大. 立 Judicial Review of the Provisions in the Jurisprudence－Taking. ‧ 國. 學. Credit Card Pre-Formulated Standard Contracts for an Example. ‧. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 指導教授：許政賢博士研究生：楊益昌撰. 中華民國. 106 年. 7 月.

(2) 摘要由於概括條款欠缺明確的構成要件，其適用方法即有異於其他規定，本文係在探討概括條款具體化時合適的法學方法，並且以信用卡定型化契約之內容控制為例加以說明。司法判決曾有認為信用卡循環息約款違反消費者保護法第 12 條第 1 項規定之誠信原則，但該判決經上訴後遭高院廢棄，現行司法實務見解在該問題上多與高院見解相同。事實上，該 2 判決結論的不同，起因於該 2 判決對相同事實有不同的評價，以及其分別使用不同的法學方法。是以引發幾項問題，包含該「評價」. 政治大法律適用過程必須對事實作出「評價」可以在「價值法學」中找到其意義，立. 在法學方法中的意義為何？其所使用的法學方法有無學理之依據？. ‧ 國. 學. 由此也彰顯了其與傳統法學方法的不同。雖然「評價」無法避免其主觀性，但「價值法學」仍要求評價應儘量求其客觀，所以發展一個有助於評價活動客觀化的法. ‧. 學方法有其必要性。本文嘗試在所舉的案例中操作 Larenz 的法學方法，發現其. sit. y. Nat. 方法仍有不足之處，進而思考「法律論證」可以提供的助益。. al. er. io. 依學理之觀察，「法律論證」有助於評價活動的客觀化。在主要幾種法律論. v. n. 證方法中，本文認為「論題學」（類觀點學）應該是最適合運用於本案的方法之. Ch. engchi. i n U. 一，其與傳統法學方法的根本差異在於其本質為「修辭式推理」及「問題導向論證」。學理也認為，在論題學的各種觀點中，「結果」具有相當程度的重要性，所以本文介紹了學理上關於「結果考量」（後果考量)之論述，並建議其得與論題學結合運用。. 關鍵詞：概括條款具體化、法學方法、誠信原則、價值法學、法律論證、論題學（類觀點學）、修辭學、問題導向、結果考量（後果考量） i.

(3) Abstract The method of applying general clauses is different from the method of applying other clauses due to general clauses are short of requisite elements. This Essay is discussing the methodology of materializing general clauses in jurisprudence and taking judicial review of the provisions in the credit card pre-formulated standard contracts for an example. There was a judicial judgment awarded the revolving interest clause in the credit card pre-formulated standard contracts violate good faith principle in Consumer Protection Act article 12, section 1. However, the judgment was abandoned by the High Court. Now, almost all the courts’ perspectives about the issue are the same as the High Court. In fact, the different outcomes of the two judgments resulted from the. 治政 judgments. The observation inspire us: what is the meaning 大 of the evaluation in the legal method? Is there any 立 academic basis for the legal method used in the judgments? different “evaluations” of the case fact and the different legal methods used in the. ‧ 國. 學. For “Jurisprudence of Evaluation”, evaluations are necessary when we applying provisions of the law. That is different from the traditional legal method. Although. ‧. evaluations cannot be objective purely, Jurisprudence of Evaluation still requires evaluations as objective as possible. That’s why it’s necessary to improve the legal. sit. y. Nat. method to comply with the requirement. This essay also tries to use Larenz's legal. io. reflects on the advantages of “Legal Argumentation”.. al. er. method in the case mentioned before to figure out the shortcomings of the method and. n. v i n C Legal Argumentation, evaluations. In several methods of h e n g c h i U this essay takes up the. According to academic research, Legal Argumentation is helpful to objective. position that “Topic Argument” should at least be one of the best to the case. mentioned before. The radical difference between Topic Argument and traditional legal method is that the former's essential is “Rhetorical Inference” and “Problem-oriented Argument”. Besides, according to academic research, “consequence” is a quite important perspective when we use Topic Argument. Therefore, this essay introduces “Consequentialist Argument” and proposes it can be used with Topic Argument. Key words：Materializing General Clauses、Methods of Jurisprudence、Good Faith Principle、Jurisprudence of Evaluation、Legal Argumentation、Topic Argument、 Rhetoric、Problem-oriented Argument、Consequentialist Argument ii.

(4) 目次第一章緒論................................................................................................................ 1 第一節研究動機、範圍 ....................................................................................... 1 第一項研究動機 .............................................................................................. 1 第二項研究範圍 .............................................................................................. 3 第二節信用卡之利息種類及性質 ....................................................................... 5 第三節判決概要、比較及問題提出 ................................................................... 6 第一項臺灣臺北地方法院 97 年度訴字第 3802 號判決概要 ...................... 6 第二項臺灣高等法院 98 年度上易字第 716 號判決概要 .......................... 10 第三項判決比較及問題提出 ........................................................................ 12 第一款對相同事實評價上的差異 ........................................................... 12 第二款法學方法的不同 ........................................................................... 13 第四節研究架構 ................................................................................................. 14. 政治大第二章德國法學方法學派的基本演變 ................................................................. 16 立第一節德國歷史法學派及其分裂 ..................................................................... 16 ‧. ‧ 國. 學. 第二節概念法學的基本想法 ............................................................................. 17 第三節自由法運動 ............................................................................................. 19 第四節利益法學及價值法學 ............................................................................. 22 第一項利益法學 ............................................................................................ 22 第二項價值法學 ............................................................................................ 22. y. Nat. sit. n. al. er. io. 第三項價值法學的評價難題 ........................................................................ 24 第五節法律拘束與法官裁量 ............................................................................. 26 第一項不同法學方法學派對於法律拘束的理解不同 ................................ 26 第二項從法官裁量的角度觀察不同法學方法學派 .................................... 28 第三項自由法運動可能產生的問題 ............................................................ 29 第四項本文的立場 ........................................................................................ 30 第六節小結 ......................................................................................................... 34. Ch. engchi. i n U. v. 第三章概括條款與誠信原則之意義與適用 ......................................................... 37 第一節概括條款之意義與適用 ......................................................................... 37 第一項概括條款之意義與功能 .................................................................... 37 第二項概括條款適用上的難題 .................................................................... 37 第一款難以確保適用上的理性 ............................................................... 37 第二款對法安定性之影響 ....................................................................... 39 第二節法律原則的適用方法及對法體系的意義 ............................................. 40 第三節誠信原則之意義與適用 ......................................................................... 43 第一項學理見解 ............................................................................................ 43 第二項實務見解 ............................................................................................ 44 i.

(5) 第三項. 應予衡量之因素 ................................................................................ 45. 第四項法學方法的因應 ................................................................................ 47 第四節有關循環息約款效力的實務及學理見解 ............................................. 47 第一項實務見解 ............................................................................................ 48 第二項學理見解 ............................................................................................ 58 第五節契約自由、現代消費環境及信用卡消費的特色 ................................. 60 第一項契約自由與誠信原則的互動關係 .................................................... 61 第二項學理上對於現代消費環境的觀察 .................................................... 64 第三項信用卡消費的特色 ............................................................................ 74 第六節本案可以考量的觀點 ............................................................................. 76 第一項就契約自由的觀察 ............................................................................ 76 第二項就立法者意思的觀察 ........................................................................ 77 第三項宣告循環息約款無效與否所產生的結果 ........................................ 78 第四項其他觀點 ............................................................................................ 79 第七節小結 ......................................................................................................... 81. 立. 政治大. ‧ 國. 學. 第四章價值法學的法學方法在本案的操作 ......................................................... 84 第一節傳統法學方法簡介 ................................................................................. 84. ‧. 第二節價值法學下法學方法的特色 ................................................................. 85 第一項法律解釋及涵攝層次 ........................................................................ 85 第二項承認法律續造 .................................................................................... 87 第三節價值法學下法律續造的方法 ................................................................. 88. y. Nat. sit. n. al. er. io. 第一項法律續造的發動 ................................................................................ 88 第二項制定法內之法律續造 ........................................................................ 90 第三項制定法外之法律續造 ........................................................................ 91 第一款德國司法實務發展之類型 ........................................................... 91 第二款與法理之關係 ............................................................................... 92 第三款本於權力分立原則之限制 ........................................................... 93 第四款本於基本權保障之限制 ............................................................... 99 第五款法院應依個案詳盡說明法律續造的緣由 ................................. 101 第四節本案的操作 ........................................................................................... 101. Ch. engchi. i n U. v. 第一項法學方法層次的定位難題 .............................................................. 101 第一款法學方法層次的區分有其模糊地帶 ......................................... 102 第二款本案定位困難的原因 ................................................................. 102 第二項各項解釋方法無法處理本案問題 .................................................. 104 第三項是否存在法律沉默的爭議及對本案的影響 .................................. 105 第一款法律沉默在法學方法上的意義 ................................................. 105 第二款信用卡利率立法趨勢考察 ......................................................... 106 第三款法律沉默不存在對於本案的影響 ............................................. 109 ii.

(6) 第四項. 本案制定法外之法律續造的特性 .................................................. 110. 第一款具有制定法外之法律續造特性的原因 ..................................... 110 第二款對於本案的影響 ......................................................................... 111 第五項外國立法例或實務經驗的參考 ...................................................... 112 第一款外國立法例或實務經驗在法學方法上的定位 ......................... 112 第二款本案操作上的建議 ..................................................................... 114 第五節概括條款及誠信原則的具體化 ........................................................... 115 第一項對須補充的評價標準具體化 .......................................................... 115 第二項案例群的建立及類型思維 .............................................................. 116 第三項誠信原則的具體化 .......................................................................... 120 第六節本案之再思 ........................................................................................... 122 第一項本案對於事實評價的仰賴 .............................................................. 122 第一款本案具體化的特色 ..................................................................... 122 第二款體系主義及個案推論主義 ......................................................... 123 第三款個案推論主義在成文法國家的運用趨勢 ................................. 124. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. 第二項本案對科際合作的仰賴 .................................................................. 125 第一款典範的意義 ................................................................................. 125 第二款法學典範及困境 ......................................................................... 127 第三款法學典範變遷之契機及科際合作 ............................................. 130 第七節小結 ....................................................................................................... 132. sit. y. Nat. 第五章法律論證方法的選擇與操作 ................................................................... 136 第一節法律論證的基本認識 ........................................................................... 136. n. al. er. io. 第一項法律論證的定位及功能 .................................................................. 136 第二項法律論證與法學方法之關係 .......................................................... 137 第三項法律論證的種類及基本結構 .......................................................... 141 第一款法律論證的種類 ......................................................................... 141 第二款法律論證的基本結構 ................................................................. 142 第二節論題學之運用 ....................................................................................... 144 第一項論題學之意義 .................................................................................. 144 第二項修辭學及邏輯學的起源、發展及對法學的影響 .......................... 145. Ch. engchi. i n U. v. 第一款修辭學及邏輯學的起源 ............................................................. 145 第二款修辭學及邏輯學的發展 ............................................................. 147 第三款對法學的影響 ............................................................................. 148 第三項邏輯及法律公理體系 ...................................................................... 150 第一款邏輯的要素 ................................................................................. 150 第二款邏輯的功能 ................................................................................. 151 第三款邏輯的主要思維形式 ................................................................. 152 第四款法律公理體系的建構與挑戰 ..................................................... 153 iii.

(7) 第四項. 非形式邏輯與修辭學思維 .............................................................. 157. 第一款非形式邏輯的發展 ..................................................................... 157 第二款法學的修辭學思維 ..................................................................... 160 第三款修辭式推理如何達成理性要求 ................................................. 161 第五項論題學的特色 .................................................................................. 164 第一款論題學之推理為修辭式推理 ..................................................... 164 第二款論題學的問題導向思維及其與體系思維之關係 ..................... 165 第三款前提的多元化有利於縮短推理 ................................................. 168 第四款論題學允許導入其他學科意見 ................................................. 169 第五款論證穩定性及觀點目錄的建立 ................................................. 170 第六項 Alexy 對論題學之批評及本文的回應 ........................................... 173 第一款 Alexy 法律論證理論的基本架構............................................... 173 第二款 Alexy 對論題學的批評............................................................... 174 第三款本文的回應 ................................................................................. 176 第三節結果考量之運用 ................................................................................... 183. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. 第一項結果考量在司法實務之運用現象 .................................................. 183 第二項結果考量的正當性基礎及確保理性的方法 .................................. 184 第一款肯定結果考量正當性的見解及確保理性的方法 ..................... 184 第二款否定結果考量正當性的見解 ..................................................... 186 第三款對於否定見解的回應 ................................................................. 187 第三項結果考量如何緩和違反法律拘束原則的質疑 .............................. 188. y. Nat. sit. n. al. er. io. 第四項結果考量與法學方法之關係 .......................................................... 189 第一款在法律解釋之層次 ..................................................................... 189 第二款在法律續造之層次 ..................................................................... 191 第五項結果考量的具體操作 ...................................................................... 192 第一款結果考量的步驟 ......................................................................... 192 第二款結果的意涵 ................................................................................. 195 第六項結果考量的特色 .............................................................................. 198 第一款結果考量仰賴個案事實的推論 ................................................. 198 第二款結果考量仰賴科際合作 ............................................................. 198. Ch. engchi. i n U. v. 第七項結果考量的再思－與論題學的結合 .............................................. 201 第四節論題學的試行操作 ............................................................................... 202 第五節小結 ....................................................................................................... 206 第六章結論............................................................................................................ 212 【參考文獻】............................................................................................................ 216. iv.

(8) 第一章第一節. 緒論. 研究動機、範圍. 第一項研究動機概括條款在適用上具有彈性及靈活性的優點，在法律無明確之規定，或法律明確之規定並不符合個案需求時，法律適用者經常能倚賴概括條款的這一項特性作出合適的法律決定，但也因為概括條款的內容具有高度不確定性，是以其在個案上的適用也往往都是爭議所在。. 政治大「約定利率，超過週年百分之二十者，債權人對於超過部分之利息，無請求權。」，立. 信用卡循環利息(下稱循環息)約款之內容控制即為適例，民法第 205 條明定，. 金融實務上即經常約定年息接近 20％之高額循環息，早期司法實務多未深究循. ‧ 國. 學. 環息約款之效力1，而認為發卡銀行就循環息之請求為有理由，然而該利率雖然. ‧. 未逾年息 20％的額度，但相較於其他短期無擔保貸款而言，仍屬偏高，社會上. y. Nat. 也因為卡債問題，負面新聞屢見不鮮。直到臺北地方法院 97 年度訴字第 3802 號. er. io. sit. 判決(下稱本案地院判決)出現，認為信用卡及現金卡循環息利率雖未違反民法第 205 條之規定，但該循環息約款仍違反消費者保護法(下稱消保法)第 12 條第 1 項. al. n. v i n 之規定而無效，因而引發輿論關注。一方面是因為據報導指稱，此為第 1 宗認定 Ch engchi U. 信用卡及現金卡循環息約款無效之判決2，二方面是因為消保法第 12 條第 1 項規定本身為概括條款，在具體適用上，法條並沒有明確的構成要件或提供充分的判斷標準，消保法第 12 條第 1 項僅明定「定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效。」，就「誠信原則」之違反而言，消保法施行細則第. 1. 可參本文第三章第四節介紹。. 2. 《信用卡債免繳息司法首例引爭議》，華視新聞網，網站：. http://news.cts.com.tw/cts/general/200906/200906110267923.html，最後瀏覽日期：2017 年 6 月 19 日。事實上在本案判決以前，已有認定「現金卡」循環息約款無效之判決，惟該判決經上訴後已被廢棄，可參本文第三章第四節介紹。 1.

(9) 13 條明定「定型化契約條款是否違反誠信原則，對消費者顯失公平，應斟酌契約之性質、締約目的、全部條款內容、交易習慣及其他情事判斷之。」，僅揭示違反誠信原則時應該考量的因素；至於「顯失公平」，同法第 12 條第 2 項明定「定型化契約中之條款有下列情形之一者，推定其顯失公平：一、違反平等互惠原則者。二、條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者。三、契約之主要權利或義務，因受條款之限制，致契約之目的難以達成者。」，該項第 1 款所提及之「平等互惠」，消保法施行細則再於第 14 條明定「定型化契約條款，有下列情事之一者，為違反平等互惠原則：一、當事人間之給付與對待給付顯不. 政治大顯不相當之賠償責任者。四、其他顯有不利於消費者之情形者。」，依舊充斥著立相當者。二、消費者應負擔非其所能控制之危險者。三、消費者違約時，應負擔. 不確定法律概念；而關於雙卡循環息約款之效力問題，涉及契約自由中最敏感也. ‧ 國. 學. 最富爭議的價格因素，更加突顯了本案的特殊性及困難性。. ‧. 然而，本案地院判決在發卡銀行上訴後，臺灣高等法院採取尊重當事人意思. y. Nat. 決定的想法，以 98 年度上易字第 716 號判決(下稱本案高院判決)廢棄原判，同. er. io. sit. 時表示循環息年利率未逾 20％即難認定違反誠信原則。在本案高院判決作出後，司法實務就信用卡循環息約款是否違反誠信原則之問題，多採取與本案高院判決. al. n. v i n 相同之理由及見解，是以研究信用卡循環息約款內容控制之問題時，該 2 判決 Ch engchi U 3. 應具有代表性及重要性。. 從判決理由觀察，本案地院判決引用了十分多元豐富的觀點，裡面不乏法學以外其他學科的研究，並將是否宣告循環息約款無效之結果納入考量，填補了消保法第 12 條第 1 項規定此一概括條款所留下的空白，這些特色均為本案高院判決所無。與其說此 2 判決所援引的理由不同導致了結論的差異，更關鍵的原因，莫過於此 2 判決所使用的法學方法有別。惟一般法學文獻在討論法學方法者，罕有就個案問題詳細討論者，而針對個案問題討論者，又很少檢討不同法學方法所. 3. 可參本文第三章第四節介紹。 2.

(10) 引起的差異，法學方法及部門法學之間少有直接對話的機會，所以本文嘗試性地藉由本案例，探討該 2 判決背後法學方法層次的問題，並且尋求學理上的補充，藉由實際操作幾種概括條款具體化的法學方法，印證該具體化合適的法學方法為何。. 第二項研究範圍因為法學方法的學說相當豐富，各種學說均有差異，本文不可能完全列出並且比較分析，故僅能就學理上較常見、與本案較具關連的幾項方法予以介紹，並以該法學方法為中心予以論述。. 政治大且討論對象僅限信用卡契約中的循環息約款，而不包含信用卡契約中的其他條款。立又本文所試行操作的案例，為利聚焦，僅限信用卡而不包含現金卡之部分，. ‧ 國. 學. 討論的範圍僅限定型化契約條款內容控制的部分，也就是消保法第 12 條第 1 項規定對於信用卡循環息約款之控制，如屬循環息約款是否構成契約條款等問題，. ‧. 涉及消保法第 11 條之 1、第 13 條第 1 項、第 14 條、同法施行細則第 12 條等規. sit. y. Nat. 定，均不在本文討論範圍之內；另外，因為本文聚焦在信用卡循環息約款是否具. al. er. io. 有消保法第 12 條第 1 項規定所稱「違反誠信原則」之問題4，所以實務上經常發. v. n. 生循環息額度與違約金或各種費用加計後，逾越民法第 205 條利息上限額度或法. Ch. engchi. i n U. 定信用卡循環息額度之問題5，以及循環息本金之計算方式、計算循環息之起算. 4. 雖消保法第 12 條第 1 項無效之構成除須對消費者顯失公平外，尚須違背誠信原則，然本案地. 院判決援引學者見解認為，「在通常情形下，定型化契約條款對相對人顯失公平者，應無不違背誠信原則；而違背誠信原則之條款，亦多導致相對人顯失公平之結果。故誠信原則及顯失公平兩項審查標準實非彼此獨立，而為互相補充（參見詹森林著，民事法理與判決研究(四)，2006 年 12 月版，頁 123）」，本文亦以之為前提，故就「對消費者顯失公平」之部分不另外論述，僅探討是否「違反誠信原則」。 5. 可參詹森林，信用卡利息問題，載：民事法理與判決研究（三），頁 275-277，元照，2003 年 8. 月初版。另以信用卡循環息加計違約金已逾利息最高上限為由而酌減違約金者，可參臺灣士林地方法院 104 年度湖小字第 481 號、105 年度湖小字第 99 號、105 年度湖簡字第 220 號、105 年度湖小字第 472 號、105 年度湖簡字第 1297 號判決、105 年度湖簡字第 1398 號等。 3.

(11) 日、循環息之清償方式是否妥當等問題6，均不在本文探討範圍。又關於循環息問題，學者亦有認為得透過民法第 72 條加以處理者，蓋發卡銀行預先為持卡人墊付款項所支出之費用，本得對所有持卡人收取年費或手續費之方式加以填補，但金融實務上卻往往對按期繳清全額之持卡人不收取費用，而對未按期繳清全額之持卡人收取循環息，此種差別待遇，屬違反憲法關於國民平等權之保障，亦屬違反民法第 72 條所定之公序良俗而應認無效7。德國聯邦最高法院亦有認為金融機構貸款之利息過高屬重利行為，違反公序良俗，依德國民法第 138 條之規定應屬無效，蓋消費借貸契約金錢之使用與利息之支付具有對價關. 政治大 und Gegenleistung），例如約定利率高於市場通常利率 100%以上時（合計為立. 係，如果給付與對待給付之對價關係嚴重失衡時（das Mißverhältnis von Leistung. 22.65%或 23.61%時），而且貸與人利用借款人處於經濟上之困境或不知相關市場. ‧ 國. 學. 利息資訊時，應認為其消費借貸契約無效8。但所謂「公序良俗」，即國家社會一. ‧. 般利益及道德觀念，無統一認定標準，仍須依時代變遷、社會思潮、經濟狀況及. y. Nat. 地區環境等差異，綜合觀察判斷之9，適用上必須進行基本權衝突衡量始足認定. er. io. sit. 之10，與本文所欲探討之「誠信原則」類似，在具體適用方法上，亦有值得深究的空間，但本文仍以「誠信原則」之具體化為案例探討的核心，併予說明。. al. n. v i n 另外，金融消費者保護法(下稱金保法)於 100 年 6 月 29 日制定，100 年 12 Ch engchi U. 月 30 日施行，本案屬金融消費案件，如發生於 100 年 12 月 30 日之後，應適用金保法，其第 7 條第 1 項明定，「金融服務業與金融消費者訂立提供金融商品或服務之契約，應本公平合理、平等互惠及誠信原則。」，同條第 2 項明定，「金融 6. 此部分可參前註，頁 269-272。. 7. 楊淑文，信用卡使用契約之性質與回溯計息條款—相關判決評析，載：民事法之思想啟蒙與立. 論薪傳—孫森焱前大法官八秩華誕祝壽論文集，頁 747，新學林，2013 年 11 月初版。 8. 楊淑文，消費者借款債務（雙卡債務）之清償不能，政大法學評論，第 98 期，頁 156，2007. 年 8 月。 9. 10. 施啓揚，民法總則，自版，頁 251，2009 年 8 月八版。參考吳庚，憲法的解釋與適用，頁 175-176，自版，2004 年 6 月三版。 4.

(12) 服務業與金融消費者訂立之契約條款顯失公平者，該部分條款無效；契約條款如有疑義時，應為有利於金融消費者之解釋。」，但本案發生之日期係在 100 年以前，故無金保法之適用，而係適用消保法，但金保法此處之規定，與消保法第 12 條第 1 項規定均為概括條款，均以誠信原則為要件，且其適用均仰賴一定的具體化方法，所以本文之討論於適用金保法時亦應有參考之空間。. 第二節. 信用卡之利息種類及性質. 關於信用卡利息種類，主要可分為 3 種，即「循環息」、「遲延繳款利息」及「預借現金利息」3 部分，關於「循環息」，主要發生原因係在持卡人於當期繳. 政治大循環息，縱持卡人已在當期繳款截止日前繳納當期最低應繳金額（通常為當期應立款截止日前，未繳清當期全部帳款，則就當期全部帳款中未繳清之部分，須負擔. ‧ 國. 學. 付款項的一定比例），亦同11；而「遲延繳款利息」，則係持卡人未於繳款截止日繳納最低應繳金額或遲誤繳款期限時所負擔；至於「預借現金利息」，為信用卡. ‧. 提供預借現金功能時所應負擔之利息，如預借現金未於當期繳款截止日前全部清. sit. y. Nat. 償，就未清償之部分，應另外負擔循環息12。. al. er. io. 關於信用卡的法律屬性，實務上多認為信用卡使用契約乃屬委任契約及消費. v. n. 借貸之混合契約13。前述負擔循環息之情形，金融實務上稱之為「使用循環信用」，. Ch. engchi. i n U. 因信用卡乃發卡銀行於持卡人消費後先行向店家清償價金，再轉向對持卡人請求繳款，故司法實務及學說均有認為，形同持卡人向銀行借款以向店家清償，故「使用循環信用」，性質上具有「消費借貸」之性質，則契約約定循環息之性質，應 11. 詹森林，同註 5，頁 263-267。. 12. 詹森林，同註 5，頁 275-277。. 13. 實務見解例如臺灣高等法院 98 年度上易字第 904 號判決認為，「信用卡乃一種塑膠貨幣（兼具. 授予信用助能），因持卡人使用現金消費不便，遂向銀行申請信用卡，約定持卡人憑卡於特約商店記帳消費後，委託銀行先為給付，持卡人再於約定期限內清償銀行代墊款項，此消費者與銀行間之法律關係乃屬委任契約與消費借貸之混合契約。」，同院 102 年度上易字第 7 號判決亦認為，「信用卡使用契約乃屬委任契約及消費借貸之混合契約，發卡銀行之主要給付義務乃提供信用卡供持卡人使用，並受任代為清償記帳消費款」。 5.

(13) 屬於消費借貸之約定利息14。其與「遲延繳款利息」最大之不同在於，後者係在「給付遲延」之基礎下發生，屬於未依約定於繳款截止日繳納最低應繳金額，或遲誤繳款期限者所約定之違約金15，故性質上即有差異。惟在一般理解下，持卡人未按時繳清全部款項，即屬給付遲延而應依給付遲延之規定辦理，但在信用卡定型化契約之約定下，另有使持卡人與發卡銀行間成立消費借貸之約款，始衍生循環息的相關問題。學者即有認為，持卡人於繳款期限屆滿時未全額繳款，本質上應屬於給付遲延，不可僅由持卡人未全額繳款即認定其選擇訂立消費借貸契約，否則民法第 229 條以下關於給付遲延之規定在此將. 政治大意思，且此部分持卡機構應負有舉證責任，如將持卡人於繳款期限屆滿時未全額立永無適用餘地，故須具體探究持卡人就剩餘未付款項究竟是否有成立消費借貸之. 繳款之事實，逕為擬制其與持卡機構成立消費借貸合意，則屬剝奪法院於訴訟程. ‧ 國. 學. 序認定事實之審判權核心範圍，而與民法第 153 條立法意旨顯相矛盾，依消保法. ‧. 第 12 條第 2 項第 2 款，該擬制應屬無效16。此說雖有見地，但關鍵在於持卡人. y. Nat. 就剩餘未付款項究竟是否有成立消費借貸之意思，應就個案事實具體認定之17，. er. io. sit. 故此部分尚非本文所討論之範圍。. n. 第三節 a 判決概要、比較及問題提出 v 第一項. i l C n h e n97g年度訴字第臺灣臺北地方法院 c h i U 3802 號判決概要. 該判決認為原告（銀行業者）定型化契約約定信用卡循環息 20%（年息）、. 14. 詹森林，同註 5，頁 267。司法實務見解可參最高法院 89 年度台上字第 1628 號判決。. 15. 詹森林，同註 5，頁 276。. 16. 楊淑文，同註 7，頁 742-744、747。. 17. 本文認為，轉而探求持卡人是否有成立消費借貸契約的真意可能須考量幾個層面的問題，第一，. 現行信用卡契約促使簽約人注意循環息約款的機制已經越來越完備，要從事實面認定欠缺該真意或有困難；第二，縱然認定欠缺該真意，也可能促使金融實務發展更完備的機制用來證明該真意的存在，消費者不一定會因此得利，反而因此提高司法實務否定此類約款效力之困難，從保障消費者的立場來說，或有再思的空間。 6.

(14) 現金卡循環息 11.88%（年息），對消費者顯失公平，亦可認為違反誠信原則，依消保法第 12 條第 1 項，應屬無效，理由欄關於此部分的論述主要分成下述 7 點，前 3 者地院係定位成「問題提出」，實則已帶有諸多價值判斷，後 4 者才是主要論述「循環息約款違反消保法第 12 條第 1 項」之理由。第 1 點，主要係論及「市場失靈、法律未及修正且主管機關皆未發揮應有之權責」18。該判決首先爰引報導中所提及現今信用卡及現金卡市場之現象，第一，學者有認為，央行不斷降息，但信用卡及現金卡之循環息卻未隨同調整並不合理；第二，銀行未徹底執行風險分層管理，未依客戶信用風險調整利率並不公平；第. 政治大自律且主管機關未能發揮監督權責。該判決藉由上述報導現象論證信用卡及現金立. 三，銀行某種程度是壟斷市場的行業，未充分發揮市場機制；第四，銀行業未能. 卡市場失靈且立法者及主管機關皆未發揮應有之權責。另外，為了強調司法介入. ‧ 國. 學. 之必要性，從主管機關金管會主委卸任前、卸任後均從事為金融業或金融機構之. ‧. 法定代理人之現象認定金管會屬銀行利益之代表，一般民眾在法律未修正前，僅. y. Nat. 能藉由司法控制調整此不公平之現象。而似乎為了連結市場失靈理論與消保法第. er. io. sit. 12 條第 1 項之關係，該判決提及最高法院 90 年度台上字第 2100 號判決意旨，指出「所謂定型化契約之條款因違反誠信原則，顯失公平，而無效者，係以契約. al. n. v i n 當事人一方於訂約當時處於無從選擇締約對象或無拒絕締約餘地之情況，而簽訂 Ch engchi U 顯然不利於己之約定為其要件」。. 第 2 點，「最低應繳金額」機制實屬「消費陷阱」19。首先，該判決提及，現今銀行業者，都會允許消費者使用「最低應繳金額」來分期繳交信用卡款，該機制會刺激消費者之購買慾，然而，概略計算之結果，將過度延長清償期限或造成過高之利息負擔，且此類負擔均未明確揭示在信用卡契約中，使消費者無法作出正確的消費選擇。判決提及周刊所載數個消費者被信用卡債務逼至尋死之案例，. 18. 參見本案地院判決「事實及理由」欄中「貳、五、(二)、2.、(1)」。. 19. 同前註，「貳、五、(二)、2.、(2)」。 7.

(15) 及財政部金融局（現為金管會）97 年統計信用卡之發卡量 10 年暴增 12 倍，循環信用餘額達到 3604 億元，已經連續第 17 個月成長，平均每個人持有 2.8 張信用卡，其中 7 成的人使用循環息，而每個月還清帳款的不到 5 成。另外，有 4 成以上的人，平均每個月薪水的 5 分之 1 都用來還卡債，更有 1 成 6 的人，用薪資的 4 分之 1、甚至 3 分之 1 來還債。說明當今社會將借錢、欠債視為常態，一般民眾因債台高築而受害的情形越來越普及之現象。銀行雖未提出信用卡之成本及利潤供法院參酌，法院仍從商業報導及銀行大量發卡之現象推知其獲利甚高，並藉此認定銀行業者藉著不公平的循環息約定，獲取高額利潤，或以高額循環息，. 政治大定有金融機構辦理信用卡及現金卡業務訂定差別利率應注意事項，要求銀行主動立. 來彌補其大量核卡的風險，對消費者實屬不公。法院認為，雖然金管會銀行局已. 按持卡人的信用狀況，訂定不同等級的信用風險，且需考量資金成本及營運成本. ‧ 國. 學. （含營運利潤）後，採取利率差別定價，並定期覆核調整，且信用卡業務機構管. ‧. 理辦法第 19 條第 3 項亦規定，發卡銀行倘有提高持卡人利率、變更利息計算方. y. Nat. 式等情事時，應於 60 日前以書面或事先與持卡人約定之電子文件通知持卡人，. er. io. sit. 持卡人如有異議得終止契約。惟實務操作的結果是，當消費者僅繳交「最低應繳金額以上之款項」，縱無其他違約行為，銀行仍單憑此點據以提高循環息，且信. al. n. v i n 用卡契約內並未明白揭露此種情形即屬信用不佳，故銀行藉此片面決定調升利率， Ch engchi U 不符平等互惠原則。. 第 3 點，「其利率遠高於一般短期無擔保放款並無正當理由」20。銀行一般短期無擔保放款年息多有低於 10%，甚至有僅 4％利率者，面對同樣的客戶，同樣的信用狀況，信用卡利率將近 20％，遠高於一般短期無擔保放款，縱使金管會銀行局認為此乃係基於可否循環動用信用額度之差異，但法院認為該說法仍無法清楚交代信用卡之高利率係反映自其成本，其高利率應係來自於銀行未嚴格篩選客戶及落實風險分層管理機制而來，故信用卡循環利率的約定不符契約正義與. 20. 同前註，「貳、五、(二)、2.、(3)」。 8.

(16) 平等互惠。第 4 點，「消費者顯無實質與原告締約之自由」21。該判決認為，無論被告之信用狀況如何，一律以年息 20%或 11.88%計算循環息；且不論何種職業之人與原告締結信用卡或現金卡契約，其年息仍以前開方法計算，消費者顯無實質與原告締約之自由，甚至連磋商機會之最低保障都沒有，且諸銀行間更形成壟斷性市場，消費者無從選擇。第 5 點，「締約實力不對等而不公平且有由司法控制的必要」22。法院認為銀行某種程度為壟斷之行業，一般消費者在形式上雖有締約自由，實質上在法律. 政治大高利率手段獲取高額利潤，應屬不公平，又立法權及行政權皆未能發揮保護消費立. 上、經濟上、資訊上皆立於不平等之地位，銀行未落實風險分層管理而一律使用. 者之功能，更突顯司法控制之必要性。. ‧ 國. 學. 第 6 點，「循環息約款不符合契約正義」23。該判決突破傳統上認為締約兩. ‧. 方有經濟、經驗、專業或法律上地位之差異，或締約一方有壟斷、獨占地位時才. y. Nat. 有內容控制之必要的見解，而從「締約成本」及「契約正義」加以考量。當條款. er. io. sit. 使用人「僅專注追求一己利益，而完全不顧他方之正當權益」，擬定「不符經濟效率」、「違反任意法規立法意旨」或「妨礙達成契約目的」之條款者，應認為不. al. n. v i n 符合「契約正義」（至於「締約成本」之問題，該判決係於下述（七）討論）。法 Ch engchi U. 院並認為銀行「僅採用單一且貼近民法所規定最高之年息 20%之循環息，顯然是為了一己的利益；且信用卡循環息利率不因為經濟的繁榮或蕭條而有不同…縱採取三段式浮動循環利率者，亦僅以消費者是否使用循環信用為基準，消費者依約履行，竟要蒙受不利益；銀行業者對於使用循環利率，並採用最低應繳金額繳款者，從未揭露或說明，消費者將可能花費數年甚至數十年方得以清償該款；原本使用信用卡之目的在於消費方便及暫支信用，但銀行業者不但藉著高額循環息及 21. 同前註，「貳、五、(二)、3.、(1)」。. 22. 同前註，「貳、五、(二)、3.、(2)」。. 23. 同前註，「貳、五、(二)、3.、(3)」。 9.

(17) 最低應繳金額相配合以收取龐大利潤，部分甚至將信用貸款綁在信用卡契約中，造成許多不知情之消費者背負高額循環息，甚至造成卡奴等社會問題，這些都不是信用卡契約締結的目的」，故循環息約款不符契約正義。第 7 點，「從法律經濟分析之觀點認為循環息約款之社會成本過高且無效率」 24. 。法院認為，經濟分析所追求的是「財富的最大化」與「效率」，可能與「私. 法自治」、「契約自由」彼此間發生扞格。如果單純以契約自由為由認定高額利率之正當性，一來社會必須支出解除卡奴問題之社會成本；二來法院也會花費過高成本處理大量卡奴問題；反之，如宣告高額循環息無效，銀行重新考量其成本及. 政治大係全民受益。另外從「效率化」觀之，期待高額循環息可促進消費者付出更多的立. 加強其風險管理，以上社會成本均將大幅降低，財富亦不會向銀行業者傾斜，而. 勞動力來賺取薪資以供償債，幾乎微乎其微，如果將循環息宣告無效，形同將訂. ‧ 國. 學. 立合理循環息之議題丟給銀行業者，而處理此問題對銀行業者較為容易，也較有. ‧. 效率，況且現實上，本案立法控制及行政控制之效率也如此低落。. sit. y. Nat. 第二項臺灣高等法院 98 年度上易字第 716 號判決概要. al. n. 環息約款無效之部分，理由如以下 6 點。. Ch. engchi. er. io. 該案經發卡銀行上訴至臺灣高等法院，臺灣高等法院廢棄了地方法院關於循. i n U. v. 第 1 點，「尊重當事人約定為原則而誠信原則介入為例外」25。該判決援引消保法第 12 條及同法施行細則第 14 條之規定，直接推出「司法對定型化契約之查審，僅在企業經營者濫用其締約優勢地位，以違反誠信原則，對消費者顯失公平之約款圖謀己利之範圍內，始加以介入，如無此依法應認為無效之情形，法院對當事人意思表示之契約內容即應加以尊重」之結論。故法院認為，「誠信原則」實際之操作仍需優先尊重當事人約定之內容，司法僅在「企業經營者濫用其締約優勢地位」時得例外介入。. 24. 同前註，「貳、五、(二)、3.、(4)」。. 25. 參見本案高院判決「事實及理由」欄「六」之論述。 10.

(18) 第 2 點，「消費者可預知高利率且該循環息並未違反強行規定」26。法院認為，消費者對信用卡或現金卡約定條款之內容，並非不能預知，循環息之約定也沒有違反強制或禁止規定而無效之情形。此部分用意或係在呼應前揭「尊重當事人約定為原則而誠信原則介入為例外」之說明，認為銀行已揭露高利率之相關資訊，而消費者亦可在締約之過程考量自身之需求與能力作出是否簽約之選擇，爰銀行應無濫用「締約優勢地位」之問題，又未違反其他強行規定，故沒有無效之問題。第 3 點，「實質上銀行風險管理及取價尚屬合理」27。與地方法院判決明顯. 政治大用卡或現金卡，又消費者在無須提供任何擔保，即可在卡片有效期間內取得一定立的差異在於，高等法院認為，發卡銀行已審核申請人之信用情況才會予以核發信. 信用額度，如發生消費者僅清償部分帳款或逾期未清償等違約情事，顯示信用卡. ‧ 國. 學. 個人信用風險已提高，則約定之循環息高於一般放款利率，當無不合理之處。. ‧. 第 4 點，「消費者仍有相當之契約自由」28。法院從兩個層面認為，消費者. y. Nat. 並未處於無從選擇締約對象或無從拒絕締約之情形，蓋消費者如認為本案銀行信. er. io. sit. 用卡或現金卡循環息過高，得向其他銀行提出申請；且信用卡或現金卡均非民生必需品，不使用亦無蒙受重大不利益之情形，如消費者認為所有銀行之利率均過. al. n. v i n 高，亦得選擇不申請信用卡或現金卡使用，故消費者仍有相當之契約自由。 Ch engchi U. 第 5 點，「何時負擔循環息之資訊業經充分揭露」29。法院認為，信用卡每. 期最低應繳金額，係發卡銀行提供予未能當期全額繳清應付帳款之持卡人延期清償之期限利益，系爭信用卡約定條款第 15 條亦載明「持卡人得選擇以循環信用方式繳款，當期繳款截止日前將最低應繳金額以上（或等於最低應繳金額）款項繳付貴行，不適用前第一項當期清償全部之應付帳款約定。持卡人就剩餘未付款. 26. 同前註。. 27. 同前註。. 28. 同前註。. 29. 同前註。 11.

(19) 項得延後付款，並依第三項計付循環信用利息，且得隨時清償原延後付款金額之全部或一部。」，已明白揭示繳納最低應繳金額時，未清償之部分須依約定利率計算循環息，故消費者已可據此審度自身經濟狀況，選擇是否全額清償當期款項。第 6 點，「循環息年利率未逾越 20％即難認定違反誠信原則」30。法院認為，不管是信用卡或現金卡，循環息約定均未超過民法第 205 條所定最高利率年息 20％之限制，即難認關於利率之約定有違反誠信原則，顯失公平之處。. 第三項判決比較及問題提出. 政治大地院及高院在論述誠信原則時，均免不了處理「誠信原則」與「契約自由原立第一款. 對相同事實評價上的差異. ‧ 國. 學. 則」之關係，但高院與地院見解南轅北轍的主要原因，除了高院採取原則上尊重當事人約定內容之立場外，可以看出兩者對於相同的事實，評價也有所差異。例. ‧. 如地院反復以信用卡及現金卡市場具有壟斷性，說明消費者無實質契約自由，而. sit. y. Nat. 高院則有意從信用卡及現金卡本身並非民生必需品，且尚有其他融資商品可供選. al. n. 於壟斷的說法。. er. io. 擇來說明消費者仍享有契約自由，對照地院判決，此論點也形同質疑地院所提關. Ch. engchi. i n U. v. 又關於「資訊揭露」之問題，地院見解認為定型化契約未明顯揭露消費者使用「最低應繳金額」機制，將負擔循環息，且未明白指出動用循環信用將如何延長清償期限或造成多高之利息負擔，而有「消費陷阱」之嫌疑；高院就此點則持相反之評價，認為目前定型化契約之記載已充分使消費者明白使用「最低應繳金額」機制應負擔循環息，以及動用循環信用所造成的負擔，故消費者在這樣的資訊揭露下，已得據以作出最有利之選擇，則消費者應該自我負責，其使用的應該是私法自治的概念。另外，就「發卡銀行是否已充足審核申請人信用並合理取價」，地院見解亦 30. 同前註。 12.

(20) 與高院有所不同，地院從不同信用的消費者間幾乎都使用高額利率，由此已經延續數年的現象認為發卡銀行沒有落實風險分層管理；高院則觀察信用卡及現金卡均有使用期限及額度限制，認為發卡銀行仍有審核申請人信用，雖約定高額利率，但消費者無須提供擔保，且係在消費者僅清償部分帳款或逾期未清償等違約狀況下才會使用該利率，代表消費者信用風險提高，故發卡銀行對其收取較高之利息尚屬合理31。從以上可知，本案 2 判決在判決理由中所提到的事實，已經不是客觀事實，而是經過法院評價後的事實，這種評價的動作似乎未見於傳統法學方法，該評價. 政治大於相同的事實分別有不同的評價更突顯了這項質疑，我們有沒有可能改善甚至杜立. 在法學方法上的意義何在？既然是評價，便難免流於主觀的質疑，本案 2 判決對. 第二款. 法學方法的不同. 學. ‧ 國. 絕此種情形？. ‧. 本案地院判決並未從消保法第 12 條第 1 項規定本身出發，而是先大篇幅論. y. Nat. 述當今信用卡及現金卡所造成的社會問題，並強調司法介入的必要性，才能解決. er. io. sit. 此類問題；又在司法有必要介入之前提下，同時以「實質契約自由」、「雙方締約實力不對等而不公平」、「契約正義」、「法律經濟分析」等多元觀點，尤其考量循. al. n. v i n 環息約款有效或無效時所產生的結果，最後認為信用卡循環息約款違反消保法第 Ch engchi U 12 條第 1 項誠信原則而無效。. 與地院的方法有很大的不同在於，高院則是從消保法第 12 條及同法施行細則第 14 條之規定出發，將定型化契約內容之司法介入，限制在「僅限於企業經營者濫用其締約優勢地位」之前提，其雖未明顯交代推論之理由，但或係有意從「立法意旨」出發，為司法審查劃下界線，其後，便以發卡銀行有無濫用締約優勢地位為核心展開論述，提出「消費者仍享有相當契約自由」、發卡銀行「沒有 31. 本文認為，參考前述對於循環息性質之介紹，可知消費者動用循環信用，概念上與違約並不相. 同；相反的，使消費者有機會動用循環信用，才是信用卡及現金卡契約的主要目的之一，就此來說，可否將消費者動用循環信用，與其信用風險提高之間劃上等號？誠有疑義。 13.

(21) 明顯濫用其締約優勢地位」、「資訊已充分揭露」等理由，認為本案不得以消保法第 12 條第 1 項規定加以介入。至於地院所提「契約正義」、「法律經濟分析」等觀點，或者考量循環息約款有效或無效時所產生的結果的部分，高院並未提出明確之看法。顯而易見的是，本案 2 判決援引的觀點有異，但更深層的原因，莫過於其使用的法學方法不同，高院整體論述係以規範意旨為核心，看起來接近傳統法學方法，但又有所不同，地院判決則是接受各種零散的觀點，其中也包含法學以外其他學科之觀點及考量循環息約款有效或無效時所產生的結果，已經不見傳統法學. 政治大能夠提供什麼不同的助益？這種方法有沒有學理上的依據？如果有，我們可以從立. 方法的跡象，這種方法相較於傳統法學方法或本案高院判決所使用的方法而言，. 第四節. 學. ‧ 國. 學理上得到什麼樣的啟發，來讓本案的處理更完整？. 研究架構. ‧. 一般法學教育熟悉的法學方法，都是從三段論法開始談起，三段論法及法律. sit. y. Nat. 解釋方法也被指為傳統法學方法，本案所討論的消保法第 12 條第 1 項規定，其. al. er. io. 主要的構成要件為「誠信原則」，這種具有開放性的特色讓我們無法單憑傳統法. v. n. 學方法處理本案問題。這首先引發思考，傳統法學方法是否以特定的法律樣貌為. Ch. engchi. i n U. 前提展開，所以在找尋其他的法學方法前，我們必須先釐清「法是什麼」這個問題，因為對於「法是什麼」的理解，可能決定法學方法的建構，所以在進入法學方法的層次以前，本文將在第二章介紹德國法學方法學派的基本演變。本文既以概括條款為核心，並以消保法第 12 條第 1 項規定為例，所以在第三章中，將討論概括條款與誠信原則之意義與適用，並介紹目前實務或學理上適用誠信原則及認定循環息約款效力之見解，同時提出學理上關於現代消費環境及信用卡消費特色的觀察，這些觀察十分豐富且深刻，尤其對契約自由的評價提供了重要且客觀的思考線索，為了讓各種觀點有助於本案思考，所以本文也對這些觀點進行初步的整理，接下來要探討的問題是，有沒有法學方法能容納這些多元 14.

(22) 觀點，並且有一套能促進理性思考的規則幫助我們從這些觀點推出適合的結論。本文先在第四章嘗試運用 Karl Larenz 所提出的法學方法，受到 Larenz 學術聲望及我國翻譯書籍的影響，Larenz 的法學方法在我國絕不陌生，其法律適用的基本結構可以區分為法律解釋及法律續造 2 個層次，本於權力分立原則，法律適用者須以法律解釋為優先，如有不足，始得進行法律續造；此外，Larenz 針對概括條款的具體化，也提出了不同的方法。由此可以看出，Larenz 的法學方法已經較傳統法學方法豐富，本章都會予以介紹並試行操作，以此為背景提出 Larenz 的法學方法在本案運用上較為不足的部分。. 政治大的助益，在那之前，必須先釐清法學方法與法律論證的關係，才能說明法律論證立第五章中，本文將探討法學界經常提到的法律論證理論可以提供本案什麼樣. 對法學方法的影響，接下來本文也會選擇適合本案的法律論證理論進行說明，印. ‧ 國. 學. 證及補充本案地院判決的法學方法；而前述也提到，本案地院判決分別考量了循. ‧. 環息約款有效及無效時所產生的結果，本章也會介紹該方法在實務上的實踐狀況. y. Nat. 及相關學理研究。因為三段論法最大的優點在於確保法律決定的理性，所以本章. 末節，本文將試行操作適合本案的法律論證理論。. n. al. Ch. 最後，本文將在第六章進行總結。. engchi. 15. er. io. sit. 所介紹的法律論證方法，會將重點放在各種論證方法確保理性的機制。在本章最. i n U. v.

(23) 第二章. 德國法學方法學派的基本演變. 因為法學方法離不開「法是什麼」的思考，而法學方法學派的演變一直都牽動著「法是什麼」的思考，在多元社會價值浮動的今日，法哲學的思考也有助於我們不囿於自己的成見與偏好，以達致正確的法32。所以在進入主題前，本文將先介紹法學方法學派的演變，惟法學方法學派的發展絕非三言兩語就可以完整交代，此也不是本文能力範圍所及，在此僅就德國主要的法學方法學派進行初步的介紹，以利後續論述的開展。. 第一節. 德國歷史法學派及其分裂. 政治大. 在 19 世紀初，由薩維尼(Friedrich Carl von Savigny)所開創的「歷史法學派」. 立. (historische Rechtsschule)，奠定了當時法學方法的基礎，薩維尼早期的著作「法. ‧ 國. 學. 學方法論」，強調法律必須完全客觀並排除所有的恣意專斷(Willkür)，所以法律適用者不需要也不應該添加自己的個人信念，只需要對它進行純邏輯運用及解釋，. ‧. 意味著法官要設想歷史上立法者的立場作出判決，縱然法律有缺陷，對於缺陷進. y. Nat. sit. 行填補也是立法者的工作；然而同樣是薩維尼的作品，其晚期主張法律係來自「民. n. al. er. io. 族的共同法律信念」，意味著「民族精神」(Volksgeist)是最重要的法源33。. i n U. v. 薩維尼學說的二元性，種下了日後「歷史法學派」分裂成「羅馬法學派」. Ch. engchi. (Romanistik)及「日耳曼法學派」(Germanistik)的根源。「羅馬法學派」係以「法律實證主義」(Gesetzespositivismus)為核心思想，在這樣的思想下，法規範作為 32. 張青波，理性實踐法律－當代德國的法之適用理論，頁 50，法律，2012 年 10 月初版。國內學. 者有對「多元社會」的「多元」意涵加以解析，包含「多元是指價值多元」、「價值多元是指每個人的評價標準不同」、「多元社會是指，在規範層面『允許』任何人可擁有不同的評價標準」、「多元社會是一個盡可能讓所有成員在最大多數對象上，擁有最大範圍行動自由的社會」，參顏厥安，法體系的統一性與多元社會，載：規範、論證與行動－法認識論論文集，頁 186-189，元照，2004 年 12 月初版。在此「多元社會」的意涵下，該文亦分析了導致法律體系會產生相應的幾個要素，同時從這些要素出發，細膩地分析多元社會與法體系之統一性有所衝突，同此註，頁 37-39。 33. 林端，德國歷史法學派－兼論其與法律信實論、法律史和法律社會學的關係，臺大法學論叢，. 第 22 卷第 2 期，頁 42，1993 年 6 月。 16.

(24) 「應然」，與生活事實之「實然」之間應該予以區分，後來也逐漸發展成「羅馬法典學」（Pandektenwissenschaft，或稱潘德克頓法學），代表人物便是薩維尼的弟子，同時也是薩維尼在柏林大學繼承者的蒲夫達(Georg Friedrich Puchta)，在其學說下，法學被塑造成「專家法學」(Spezialistendogma)，其極致化的結果便形成「概念法學」(Begriffjurisprudenz)；而在「日耳曼法學派」，則係以「民族精神說」(Volksgeistlehre)為核心思想，主張「民族法理論」(Volksrechtstheorie)，法規範被他們與社會現狀、歷史背景、政治理論與現實等連結起來檢視，不再強調「應然」與「實然」或「經驗科學」與「規範科學」的分界，其研究領域包含德國法. 政治大物例如艾希洪(Karl Friedrich Eichhorn)，曾與薩維尼共同創辦法學雜誌，2 人間也立律史(deutsche Rechtsgeschichte)及德國古代法(deutsche Rechtsaltertümer)，代表人. 曾經有過多方合作，從此一學派另一位代表人物吉爾克(Otto von Gierke)的口號. ‧ 國. 學. 「德國法是社會性的法律」(Deutsches Recht ist soziales Recht)就可以看出來此一. ‧. 學派的社會政策取向，後來也逐漸形成「自由法學」(Freirechtslehre)34。. y. Nat. 雖然在 19 世紀當時「羅馬法學派」及「日耳曼法學派」有過不少學理上的. er. io. sit. 爭論，但總結而言，19 世紀的德國法學，羅馬法學派的發展具有主導地位，一直到了 19 世紀末，發展到巔峰階段的「概念法學」後，法學界才陸陸續續地出. al. n. v i n 現了足以撼動概念法學的重要學派或運動，例如從日耳曼法學派所發展的「自由 Ch engchi U. 法學」所引起的自由法運動，或者「利益法學」(Interessenjurisprudenz)的出現，這些挑戰概念法學的重要學派或運動也促成了法學典範的變遷35。. 第二節. 概念法學的基本想法. 概念法學的產生背景，係自 19 世紀以來，德國在法治國（Rechtsstaat）思想的籠罩之下，認為立法者才足以捍衛個人自由，是以應該由立法者所制定之法律支配並拘束其他國家權力。所以其傳統權力分立之模型，係以「法律作為法秩序. 34. 同前註，頁 41、45-58。. 35. 同前註，頁 58-59。 17.

(25) 核心」出發，衍生出「依法行政」與「依法審判」的要求。而其中司法權更因為具有消極、被動的特質，在德國早期法學方法論的認知當中，被冠以「法律的嘴巴」（Mund des Gesetzes）之封號，意指司法審判應「不帶任何主觀意志色彩，只在個案中機械性地傳述法律意旨」36。在這樣的思維背景下，導致當時概念法學支配了德國法學方法論，傳統概念法學站在「以立法者所制定之法律作為法秩序核心」的認知基礎上，認定一切法律爭議的解答悉由法律提供，從而將法律體系視為一套完備無缺的法秩序，並據此將司法審判視為單純透過邏輯涵攝，將法律預先為個案爭議所提供的解答傳述出來的過程37，並且認為我們可以源源不絕. 政治大概念法學的核心思想可以上溯至康德哲學，因為康德試圖從抽象的價值形式立. 自法律體系找到每個法律問題的解答的方法。. 導出整體法律，並且認為體系化使我們對科學有最佳的共同認識，這樣的觀念影. ‧ 國. 學. 響了法學界，希望在法學的領域建立一個圓滿的法律體系，具體的方法可以透過. ‧. 「回溯歸納的原則」（regressiv-reduktives Prinzip），從許多確定的案件找出一個. y. Nat. 固定的規則，然後再基於該規則的普遍性，用演繹的方法推演至其他案件，體系. er. io. 38. sit. 在科學或法學中，逐漸佔有核心的地位，演繹的體系也成為法學科學性的代名詞。在概念法學下，透過對於法律規定之認識建構概念，並由概念整體組成體系，. al. n. v i n 以體系作為解決問題源源不絕的來源，其透過演繹之方法找到問題的答案，法官 Ch engchi U 的工作係認識法律規範並且邏輯地涵攝事實，而不用進行評價，所以其對法律的認識排除了感覺判斷，而係一種純粹的認識，其法律適用如同「依概念而計算」，而且在體系演繹的方法下，沒有無法解決的問題，在此並建立一套嚴格適用公式，在適用公式不可及者，係以概念建構來填補漏洞39。 36. 黃舒芃，法律拘束與個案正義－自由法運動對德國法治國傳統下立法與司法權限分際問題的反. 思，載：變遷社會中的法學方法，頁 8，元照，2009 年 9 月初版。 37. 同前註，頁 10-11。. 38. 吳從周，民事法學與法學方法，第二冊，頁 2-4，元照，2007 年 6 月初版。. 39. Philipp Heck 著，吳從周譯，利益法學，載︰民事法學與法學方法，第二冊，頁 644-646，元. 照，2007 年 6 月初版。 18.

(26) 因為本文後述將會提到論題學，Theodor Viehweg 當初提出論題學主要也是反對體系思維而來，所以在其專書論著中也提及體系思維的特色用來突顯論題學的差異，所以此部分進一步的說明，請參照本文後述論題學的部分。. 第三節. 自由法運動. 前述已經提到，19 世紀的德國法學界，幾乎被概念法學所支配，一直到 19 世紀末，德國法學界開始興起「自由法運動」（Freirechtsbewegung），反對概念法學下「司法審判等於邏輯涵攝」的主張，並且強調「法官意志要素」在審判活動中的必然性與必要性40。. 政治大於審判者的角色，必須著眼於眼前個案爭議的特性，在適用法律的過程中，判斷立首先，「自由法運動」重視司法判決具有追求「個案正義」的功能，法官本. ‧ 國. 學. 如何作出合乎個案正義的決定。在追求「個案正義」的前提下，其認為概念法學下所謂「法秩序無漏洞」的觀點，是不切實際、也是無法被期待的，例如抽象法. ‧. 律規範與具體個案間，就往往存在難以避免的落差，面對這樣的落差，概念法學. sit. y. Nat. 僅能透過各種法律解釋方法的開發加以填補，所以在兼顧「個案正義」之目標下，. al. er. io. 其法律解釋往往迂迴地補充、甚至改變法律的內容，以便讓法官在解決個案爭議. v. n. 的同時，尚可宣稱其個案決定仍係本於對法律的「解釋」而來，這樣的作法，反. Ch. engchi. i n U. 而實質上導致「法官藉由法律解釋擺脫法律拘束」的結果41。所以自由法運動與概念法學不同，其「大幅承認法律漏洞的存在」，也就是發現法律規範無法「直接地」套用在個案上，便認為存在著法律漏洞，甚至漏洞不僅存在於制定法（Gesetz）當中，而還存在於法（Recht）之中42。所以，與概念法學不同，自由法運動承認法官在審判活動中具有一定程度的創造功能，甚至特別強調判決作成與法官主觀意志關聯性，其認為法官在審判過. 40. 黃舒芃，同註 36，頁 9。. 41. 黃舒芃，同註 36，頁 12。. 42. 黃舒芃，同註 36，頁 14。 19.

(27) 程中的非理性因素難以避免43，從而在「判決應受到法律拘束」的誡命上，不再以形式邏輯的三段論來加以確保，而是要求法官在其判決中交代該決定「並不背離法律的拘束」，或至少論證該結論「必須是法律所容許的可能選項之一」 44。學者 Hermann Isay 甚至稱之為法律「事後追加的（nachträglich）」推導功能，因為引導法官作出該結論的，往往不是法律，而是種種不可測的非理性動機，從而只能要求、也只須要求法官在鋪陳其論證內容的時候，至少必須或事後追加地表現出「該論證確實是站在法律的基礎上作成的樣子」45。由此可知，自由法運動所謂「審判活動係在法律的拘束下進行」，與概念法學認為司法者僅係在從事法. 政治大. 律邏輯涵攝的工作不同，也與後述利益法學認為審判活動係在「法之目的」的「發 46. 現」不同。. 立. 所以，自由法運動認為其反對概念法學下「司法審判等於邏輯涵攝」的主張，. ‧ 國. 學. 並非完全顛覆「依法審判」的基本價值，相反地，其認為肯認「法官意志」在審. ‧. 判活動中所扮演的地位，才能真正釐清法官活動之真相，讓法官在追求「個案正. y. Nat. 義」之時，同時兼顧「法律拘束」的誡命，並且在二者之間找到平衡47。其具體. er. io. sit. 方法係先將法官內在的「主觀動機」與外在的「客觀論證」加以分離，將「審判活動受到法律拘束」的內涵定位在外在層次，至於審判者內在的動機層次，不應. al. n. v i n 該是有無依法審判的判斷重點C，同時其也強調，法治國背景下的法律拘束，本 hengchi U 48. 來就不應該以控制法官的主觀意志為訴求49，所以其主張針對外在的「客觀論證」加強檢驗，至於內在的「主觀動機」則放棄檢驗，更能落實及吻合法治國原則之要求。 43. 黃舒芃，同註 36，頁 20。. 44. 黃舒芃，同註 36，頁 22。. 45. 黃舒芃，同註 36，頁 20。. 46. 黃舒芃，同註 36，頁 14-15。. 47. 黃舒芃，同註 36，頁 13。. 48. 黃舒芃，同註 36，頁 21-22。. 49. 黃舒芃，同註 36，頁 29。 20.

(28) 由上述可知，自由法運動之所以認為判決受到法律拘束的同時，尚能追求個案正義，主要原因係其將法秩序理解為一種「框架」（Rahmen）秩序，受法律拘束的誡命轉化為受框架秩序的拘束，追求個案正義的誡命則透過框架內所賦予的自由來達成，法官在框架中享有一定之自由，這樣的見解，係有鑑於立法本身有其一定之極限，法規範本身無法預知所有未發生之個案狀況，所以必須讓直接面對個案爭議的法官，在裁判時保有一定程度的彈性裁量空間，在這樣的認知前提下，法規範「不可能」也「不應該」被期待對所有個案爭議，提供「唯一正確的答案」，因為期待法規範本身即能提供「唯一正確的答案」，與期待法官在個案審. 政治大官框架秩序，讓法官在框架中就個案情境進行判斷與選擇立. 判中追求個案正義的想法可能背道而馳，從而必須承認，法規範至多只能提供法 50. 。. 在這樣的想法下，法官於個案中說明其判斷與選擇如何存在於法規範所設. ‧ 國. 學. 定之框架中就變得格外重要，同時也揭示，法官的說理義務僅需要交代到其判斷. ‧. 與選擇如何存在於法規範框架內的程度即可，當法官能善盡此等說明時，其所為. y. Nat. 之判斷與選擇即不應被否定。由此可知，自由法運動強調「法官意志」在審判活. er. io. sit. 動上的重要，同樣也認為：「法官受法拘束」的要求，必須透過將法規範的功能定位成法官活動的底線，才能獲致實現51。此種「框架秩序」的理解模式，顛覆. al. n. v i n 了「唯一正確答案」的基礎，才有可能落實法體系性與個案正義之間的平衡 Ch engchi U. 52. 。. 也因為「法官意志」在審判活動中不可或缺，所以強調法官應在判決中完整交代其判斷之推論過程，使社會大眾得以從判決內容檢驗其正當性，並確認審判活動. 50. 黃舒芃，正確之法或框架秩序？—一個對「法官受法拘束」意義的方法論反省，載：變遷社會. 中的法學方法，頁 45，元照，2009 年 9 月初版。需要補充說明的是，本文前述提到主張純粹法學的 Hans Kelsen 強調，法律決定出於法官的意志決定，而該意志決定必須在法律的框架內，與德國自由法運動的主張類似，但純粹法學在一般規範字義不明之情形，認為法院可基於法律之「授權」，對法律進行「解釋」，而自由法運動則認為，此種情形已經進入「漏洞填補」之階段，而不再是「法律解釋」的階段，參黃舒芃，同註 36，頁 22-27。 51. 黃舒芃，同註 50，頁 46。. 52. 黃舒芃，同註 50，頁 47。 21.

(29) 係在法律的拘束下進行53。. 第四節. 利益法學及價值法學第一項利益法學. 利益法學的提出，也是為了有別於當時興盛的概念法學而來，學者 Philipp Heck 認為，概念法學的方法欠缺「生活正確性的擔保」，並認為不管是法律或司法判決，都是在處理生活利益之衝突問題，故概念法學嚴格的適用公式違反了司法者真實地加以說理的義務，司法者應本於立法者「利益衡量的結果」去適用法律或從事法律續造，以確保司法者受到法律拘束係在「思考式服從」的前提下，. 政治大. 而非「盲目的服從」54。其直接探索現實生活中的利益衝突與衡量，對於後來的. 立. 第二項價值法學. 學. ‧ 國. 價值法學也產生了相當大的影響。. ‧. 因為利益法學有時將「促成立法者立法的原因」稱為利益，有時將「立法者. y. Nat. 評價的對象」稱為利益，有時則係將「評價準則」稱為利益，所以其利益的意涵. er. io. sit. 具有多樣性，針對此一現象，學者 Harry Westermann 認為，利益應該是指「當事人想要追求有利法律結論的慾望」，而與「法律所規定的評價標準」有所區別，. al. n. v i n 此「法律所規定的評價標準」，係立法者根據正義理念所作一連串推論的終點， Ch engchi U. 也就是賦予特定利益優先的地位，使他種利益做一定程度之退讓，並用此種評價標準來規整法律主體間利益衝突的問題，而「賦予特定利益優先的地位」，本身就是一種評價的工作，也就出現了「價值法學」，所以說認識立法者的評價，在法律解釋或立法者未直接規定的案例處理上，扮演著重要地位55，這些價值標準 53. 黃舒芃，同註 36，頁 18。. 54. 參考 Philipp Heck 著，吳從周譯，同註 39，頁 647-651。. 55. Karl Larenz 著，陳愛娥譯，法學方法論，頁 1-2，五南，1996 年 12 月初版。立法者形塑評. 價標準，可能係基於不同的動機，「衡量預設案例當事人間的利益狀態」是其中的一項動機，其他動機例如「一般秩序的觀點」、「交易上的需求」或「法安定性之要求」等，同此註。但在此必須補充說明歸類及用語上的差異，該書將本文此處的學派譯為「評價法學」，亦有文獻係將其譯 22.