第二章 德國法學方法學派的基本演變
第三節 自由法運動
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因為本文後述將會提到論題學，Theodor Viehweg 當初提出論題學主要也是 反對體系思維而來，所以在其專書論著中也提及體系思維的特色用來突顯論題學 的差異，所以此部分進一步的說明，請參照本文後述論題學的部分。
第三節 自由法運動
前述已經提到，19 世紀的德國法學界，幾乎被概念法學所支配，一直到 19 世紀末，德國法學界開始興起「自由法運動」（Freirechtsbewegung），反對概念法 學下「司法審判等於邏輯涵攝」的主張，並且強調「法官意志要素」在審判活動 中的必然性與必要性40。
首先，「自由法運動」重視司法判決具有追求「個案正義」的功能，法官本 於審判者的角色，必須著眼於眼前個案爭議的特性，在適用法律的過程中，判斷 如何作出合乎個案正義的決定。在追求「個案正義」的前提下，其認為概念法學 下所謂「法秩序無漏洞」的觀點，是不切實際、也是無法被期待的，例如抽象法 律規範與具體個案間，就往往存在難以避免的落差，面對這樣的落差，概念法學 僅能透過各種法律解釋方法的開發加以填補，所以在兼顧「個案正義」之目標下，
其法律解釋往往迂迴地補充、甚至改變法律的內容，以便讓法官在解決個案爭議 的同時，尚可宣稱其個案決定仍係本於對法律的「解釋」而來，這樣的作法，反 而實質上導致「法官藉由法律解釋擺脫法律拘束」的結果41。所以自由法運動與 概念法學不同，其「大幅承認法律漏洞的存在」，也就是發現法律規範無法「直 接地」套用在個案上，便認為存在著法律漏洞，甚至漏洞不僅存在於制定法
（Gesetz）當中，而還存在於法（Recht）之中42。
所以，與概念法學不同，自由法運動承認法官在審判活動中具有一定程度的 創造功能，甚至特別強調判決作成與法官主觀意志關聯性，其認為法官在審判過
40 黃舒芃，同註 36，頁 9。
41 黃舒芃，同註 36，頁 12。
42 黃舒芃，同註 36，頁 14。
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程中的非理性因素難以避免43，從而在「判決應受到法律拘束」的誡命上，不再 以形式邏輯的三段論來加以確保，而是要求法官在其判決中交代該決定「並不背 離法律的拘束」，或至少論證該結論「必須是法律所容許的可能選項之一」44。 學者 Hermann Isay 甚至稱之為法律「事後追加的（nachträglich）」推導功能，因 為引導法官作出該結論的，往往不是法律，而是種種不可測的非理性動機，從而 只能要求、也只須要求法官在鋪陳其論證內容的時候，至少必須或事後追加地表 現出「該論證確實是站在法律的基礎上作成的樣子」45。由此可知，自由法運動 所謂「審判活動係在法律的拘束下進行」，與概念法學認為司法者僅係在從事法 律邏輯涵攝的工作不同，也與後述利益法學認為審判活動係在「法之目的」的「發 現」不同46。
所以，自由法運動認為其反對概念法學下「司法審判等於邏輯涵攝」的主張，
並非完全顛覆「依法審判」的基本價值，相反地，其認為肯認「法官意志」在審 判活動中所扮演的地位，才能真正釐清法官活動之真相，讓法官在追求「個案正 義」之時，同時兼顧「法律拘束」的誡命，並且在二者之間找到平衡47。其具體 方法係先將法官內在的「主觀動機」與外在的「客觀論證」加以分離，將「審判 活動受到法律拘束」的內涵定位在外在層次，至於審判者內在的動機層次，不應 該是有無依法審判的判斷重點48，同時其也強調，法治國背景下的法律拘束，本 來就不應該以控制法官的主觀意志為訴求49，所以其主張針對外在的「客觀論證」
加強檢驗，至於內在的「主觀動機」則放棄檢驗，更能落實及吻合法治國原則之 要求。
43 黃舒芃，同註 36，頁 20。
44 黃舒芃，同註 36，頁 22。
45 黃舒芃，同註 36，頁 20。
46 黃舒芃，同註 36，頁 14-15。
47 黃舒芃，同註 36，頁 13。
48 黃舒芃，同註 36，頁 21-22。
49 黃舒芃，同註 36，頁 29。
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由上述可知，自由法運動之所以認為判決受到法律拘束的同時，尚能追求個 案正義，主要原因係其將法秩序理解為一種「框架」（Rahmen）秩序，受法律拘 束的誡命轉化為受框架秩序的拘束，追求個案正義的誡命則透過框架內所賦予的 自由來達成，法官在框架中享有一定之自由，這樣的見解，係有鑑於立法本身有 其一定之極限，法規範本身無法預知所有未發生之個案狀況，所以必須讓直接面 對個案爭議的法官，在裁判時保有一定程度的彈性裁量空間，在這樣的認知前提 下，法規範「不可能」也「不應該」被期待對所有個案爭議，提供「唯一正確的 答案」，因為期待法規範本身即能提供「唯一正確的答案」，與期待法官在個案審 判中追求個案正義的想法可能背道而馳，從而必須承認，法規範至多只能提供法 官框架秩序，讓法官在框架中就個案情境進行判斷與選擇50。
在這樣的想法下，法官於個案中說明其判斷與選擇如何存在於法規範所設 定之框架中就變得格外重要，同時也揭示，法官的說理義務僅需要交代到其判斷 與選擇如何存在於法規範框架內的程度即可，當法官能善盡此等說明時，其所為 之判斷與選擇即不應被否定。由此可知，自由法運動強調「法官意志」在審判活 動上的重要，同樣也認為：「法官受法拘束」的要求，必須透過將法規範的功能 定位成法官活動的底線，才能獲致實現51。此種「框架秩序」的理解模式，顛覆 了「唯一正確答案」的基礎，才有可能落實法體系性與個案正義之間的平衡52。 也因為「法官意志」在審判活動中不可或缺，所以強調法官應在判決中完整交代 其判斷之推論過程，使社會大眾得以從判決內容檢驗其正當性，並確認審判活動
50 黃舒芃，正確之法或框架秩序？—一個對「法官受法拘束」意義的方法論反省，載：變遷社會 中的法學方法，頁 45，元照，2009 年 9 月初版。需要補充說明的是，本文前述提到主張純粹法 學的 Hans Kelsen 強調，法律決定出於法官的意志決定，而該意志決定必須在法律的框架內，與 德國自由法運動的主張類似，但純粹法學在一般規範字義不明之情形，認為法院可基於法律之「授 權」，對法律進行「解釋」，而自由法運動則認為，此種情形已經進入「漏洞填補」之階段，而不 再是「法律解釋」的階段，參黃舒芃，同註 36，頁 22-27。
51 黃舒芃，同註 50，頁 46。
52 黃舒芃，同註 50，頁 47。
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係在法律的拘束下進行53。