第二章 德國法學方法學派的基本演變
第四節 利益法學及價值法學
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係在法律的拘束下進行53。
第四節 利益法學及價值法學 第一項 利益法學
利益法學的提出，也是為了有別於當時興盛的概念法學而來，學者 Philipp Heck 認為，概念法學的方法欠缺「生活正確性的擔保」，並認為不管是法律或司 法判決，都是在處理生活利益之衝突問題，故概念法學嚴格的適用公式違反了司 法者真實地加以說理的義務，司法者應本於立法者「利益衡量的結果」去適用法 律或從事法律續造，以確保司法者受到法律拘束係在「思考式服從」的前提下，
而非「盲目的服從」54。其直接探索現實生活中的利益衝突與衡量，對於後來的 價值法學也產生了相當大的影響。
第二項 價值法學
因為利益法學有時將「促成立法者立法的原因」稱為利益，有時將「立法者 評價的對象」稱為利益，有時則係將「評價準則」稱為利益，所以其利益的意涵 具有多樣性，針對此一現象，學者 Harry Westermann 認為，利益應該是指「當事 人想要追求有利法律結論的慾望」，而與「法律所規定的評價標準」有所區別，
此「法律所規定的評價標準」，係立法者根據正義理念所作一連串推論的終點，
也就是賦予特定利益優先的地位，使他種利益做一定程度之退讓，並用此種評價 標準來規整法律主體間利益衝突的問題，而「賦予特定利益優先的地位」，本身 就是一種評價的工作，也就出現了「價值法學」，所以說認識立法者的評價，在 法律解釋或立法者未直接規定的案例處理上，扮演著重要地位55，這些價值標準
53 黃舒芃，同註 36，頁 18。
54 參考 Philipp Heck 著，吳從周譯，同註 39，頁 647-651。
55 Karl Larenz 著，陳愛娥譯，法學方法論，頁 1-2，五南，1996 年 12 月初版。立法者形塑評 價標準，可能係基於不同的動機，「衡量預設案例當事人間的利益狀態」是其中的一項動機，其 他動機例如「一般秩序的觀點」、「交易上的需求」或「法安定性之要求」等，同此註。但在此必 須補充說明歸類及用語上的差異，該書將本文此處的學派譯為「評價法學」，亦有文獻係將其譯
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既然是法定規則的基礎，所以在從事法律解釋或續造時，至少在特定之情況下必 須援引該價值標準56。論者有將價值法學分類為 5 個分支流派，也有將其區分為 4 種或 3 種，各分支流派彼次之間有相同也有相異見解，Larenz、Zippelius、Esser、
Canaris、Bydlinski 都是其中的代表人物57。
在這樣的思維下，價值法學與利益法學均認為法律的適用應該探求法律文字 背後的利益結構，而與概念法學強調法律文本的重要，單純透過演繹邏輯來處理 法律問題的作法有其根本上的差異性；同時 Larenz 也發現，也許是受到利益法 學的影響，幾乎所有新近方法論論戰的作者都認為，法與「正義」、社會倫理上 正當的行為具有一定的關聯，所以幾乎都把焦點放在「個案正義」的追求上58。 那麼，價值法學下究竟還存不存在「法律體系」呢？學者有認為，因為價值法學 發現了隱藏在法概念背後的價值，並以之為基礎展開對「法律概念」與「法律原 則」間關係的探討，建構出以法律原則為紐帶的體系理論，所以說，其體系的特
為「價值法學」，例如黃茂榮，法律體系之存在基礎及其定義，載：台大法學論叢，第 12 卷第 1 期，頁 196，1982 年 12 月。然有學者提出法學方法學派可分類為「評價法學」及「價值中立法 學」，凡是認為法學應該涉及評價工作者，均可歸類為「評價法學」，所以該分類下的「評價法學」
(evaluative jurisprudence)，亦可包含「利益法學」，參顏厥安，規範建構與論證—對法學科 學性之檢討，載：規範、論證與行動—法認識論論文集，頁 11-13，元照，2004 年 12 月初版。
本文為免用語上的混淆，將 Wertungsjurisprudenz 以「價值法學」稱之。值得補充的是，顏厥 安教授該文所謂「價值中立法學」，係指所有認為法學不需要涉及評價工作之學派，例如 Hans Kelsen 所提倡的「純粹法學」(reine Rechtslehre)，其基本想法係認為法學建立在倫理學的不 可知論(ethical non-cognitivism)上，認為執法者只要在立憲者或立法者已經給定的法規範下 運作，至於法規範所禁止的行為到底是好是壞，不是執法者所應該關心的，如果法規範沒有清楚 地規定，執法者即可以本於法規範的授權自行決定，決定本身也沒有好壞可言，而且一旦作出，
因為其具有立法者的授權，所以就具有有效性；此外，各式各樣現實主義法學(realistic jurisprudence)也可歸類於「價值中立法學」中。
56 Karl Larenz 著，陳愛娥譯，同前註，頁 4。
57 可參考張青波，同註 32，頁 51-52。陳清秀，現代財稅法原理，頁 11-12，元照，2016 年 8 月初版。顏厥安，法與道德—由一個法哲學的核心問題檢討德國戰後法思想的轉變，載：法與實 踐理性，頁 43-44，允晨，1998 年 7 月初版。吳從周，同註 38，頁 435-443。
58 Karl Larenz 著，陳愛娥譯，同註 55，頁 4-5。
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點在於開放性(die Offenheit)、動態性(die Beweglichkeit)，能隨著人類各種社會生 活及時空變遷而演進調整59。可知採取價值法學不必然代表放棄體系的建構，但 其法律體系已經與概念法學的封閉性法律體系有很大的差異，能因應社會現實及 兼顧個案正義成為其與概念法學最大的差異。
第三項 價值法學的評價難題
然而，我們仍然可以發現「價值法學」下可能會面臨的幾項問題，最明顯的 就是當立法者的評價標準無法探知時，例如法律規定係不確定法律概念或概括條 款時、個案問題係立法者尚未表達立場的新問題、立法評價的前提要件消失、規 範與規則的競合等，諸如此類情形，司法者僅能另為評價來填補這樣的空隙，問 題在於，司法者應該如何填補？應該訴諸個人價值感受？應該訴諸司法經驗所獲 得之判斷力？或應該訴諸法律外的價值標準？甚至還可以發現，縱然立法者的評 價標準得以探知，當我們將某個個案事實理解為該法律規定下之事實，其實也同 時運用了價值判斷，而以上的評價工作，既稱之為評價，即很難有其客觀標準60。 一種可能的想法是，既然其欠缺「客觀性」，所以應該放任由司法者自行決定，
然而，多數的價值法學者並未如此主張，相反地，其大多認為在法秩序的意義上，
對適當的價值判斷還是可以作合理的說明，即使這樣的說明未必具有邏輯上的必 然性61。
另一種可能的方法是由「法感」（Rechtsgefühl）來進行評價62，學理有將其 初步定義為「一種無可比擬的情緒（Gemütregung），是針對某一案件事實而接觸 到法律的構成要件時，被激發的一種感覺（Gefühl）：在正義發揮作用時，產生 滿足感，但在正義被違反時，產生不悅與憤怒感；這是一種純粹心智上的理解，
不需要科學上的再思考，是一種內在的態度，這種態度在法律作為正義而服務的
59 黃茂榮，同註 55，頁 201。
60 Karl Larenz 著，陳愛娥譯，同註 55，頁 2。
61 Karl Larenz 著，陳愛娥譯，同註 55，頁 3-4。
62 Karl Larenz 著，陳愛娥譯，同註 55，頁 5。
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實現過程中，被感受為一種道德的義務」63，「法感」到底是後天透過歷史背景 所形成的或先天與生俱來的，素有爭議64，然而，每個人的法感都容有差異，法 感的主觀特性太強，所以其不足以說明價值判斷的適當性。
但要補充的是，不允許僅依「法感」來進行評價，不代表應該完全放棄法感 的使用，事實上，利益法學派雖然認為法律的解釋適用應該探究立法者制定法律 時 的 利 益 評 價 為 何 ， 卻 也 不 排 除 司 法 者 「 以 法 感 作 為 候 補 的 決 定 因 素 」
（Rechtsgefühl als ein subsidiärer Bestimmungsfaktor），並且承認在對構成要件進 行涵攝及法律解釋時，法感已經先於其他法律發現方法發揮作用，更明顯的現象 在於類推適用等法律續造之情形，在判斷個別案件間是否具有可相提並論性時，
往往並無絕對之標準，而必須訴諸「法感」來加以決定65；自由法運動強調法律 決定意志論的（voluntarisch）方向，也是認為法官係依據他的「法感」適用法律、
作成判決66。諸如此類學說，顯示法學界對於概念法學強調純客觀思維的一種反 動，開始重視法律決定受到主觀因素的影響。
那麼，究竟應該如何定位「法感」的功能呢？學者 Arthur Kaufmann 認為，
法官在個案的判斷上不可能沒有個人的先前判斷或成見，期待法官完全中立及客 觀，根本是忽略現實的67。強調法官的「法感」在審判活動中的重要性，並不是 要忽略或捨棄法律決定應有其理性及客觀性的目標，相反地，是要突顯理性思考
63 吳從周，初探法感（Rechtsgefühl）—以民事案例出發思考其在法官判決中之地位，載：臺北 大學法學論叢，第 92 期，頁 16，2014 年 12 月。與「法感」相近的用語包含「法律觀」
（Rechtsanschauung）、 「法意識」（Rechtsbewusstsein）、「法感受」（Rechtsempfinden）、「法 良知」（Rechtsgewissen）或「法確信」（Rechtsüberzeugung）等。「法感」在法學上的討論，主 要係受到 19 世紀末心理學快速發展的影響，從而法學家開始從心理學的角度思考與研究「法律 的心理學基礎」（die psychischen Grundlage des Rechts），同此註，頁 13。
64 同前註，頁 17-23。
65 同前註，頁 33-34。該文介紹學者 Erwin Riezler 對於「法感」之功能，認為「法感」是制定 法以外之法官法的直接法源。
66 同前註，頁 33。
67 同前註，頁 30。
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的重要性，也就是「理性地思考非理性的事物」（Man muss rational mit dem Irrationalen rechnen）68，法官固然以其「法感」預設性地就法律問題先找到結論，
但這個結論只是初步的、暫時性的、假設性的問題解決方法，最終還是要就其法 律決定找到法律依據，這種現象不但不可避免，同時對於問題解決具有正面的幫 助，其稱之為法感的「設證功能」（Abduktion），或將此種過程稱為「結論式的 法律發現」（Ergebnisrechtsfindung）69。Larenz 也認為，「法感」充其量只是法認 識程序開始的因素，引導我們去探究起初經由「感覺」獲得的結論，其正當的原 因何在70。Esser 甚至認為，法官在選擇並決定適用何種解釋標準時，可以任意決 定，嗣後再為控制之目的，探討如何藉由法律來正當化其結論，也就是先有結論，
但這個結論只是初步的、暫時性的、假設性的問題解決方法，最終還是要就其法 律決定找到法律依據，這種現象不但不可避免，同時對於問題解決具有正面的幫 助，其稱之為法感的「設證功能」（Abduktion），或將此種過程稱為「結論式的 法律發現」（Ergebnisrechtsfindung）69。Larenz 也認為，「法感」充其量只是法認 識程序開始的因素，引導我們去探究起初經由「感覺」獲得的結論，其正當的原 因何在70。Esser 甚至認為，法官在選擇並決定適用何種解釋標準時，可以任意決 定，嗣後再為控制之目的，探討如何藉由法律來正當化其結論，也就是先有結論，