第二章 德國法學方法學派的基本演變
第六節 小結
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法律論證理論在此方面應該可以提供一些可行的方向，於此暫不說明。
綜合上述，本文認為，價值法學固然不無缺點，但在上開法學方法學派中，
仍屬於較為理想的見解。惟附帶說明的是，自由法運動現今雖已不復存在，但其 認為法律適用者不應該被狹隘地約束在制定法上的想法卻持續留下影響，法官的 功能定位也開始從「法律的嘴巴」轉向「社會工程師」的角色99。
第六節 小結
因為法學方法離不開「法是什麼」的思考，所以本章探討了法學方法學派的 演變及影響，首先從德國歷史法學派及其分裂談起，其分支羅馬法學派在 19 世 紀的德國法學領域中可以說佔有主導的地位，羅馬法學派發展到顛峰的概念法學，
為了確保法官之裁判受到法律之拘束，認為司法者僅需要在個案中機械性地傳達 法律意旨，由此為基礎建立了一套法律體系，並認為法秩序是完備無缺的，司法 者透過演繹的法學方法即可將法律適用到個案上。
19 世紀末開始，在對概念法學反動的背景下，出現了自由法運動，其認為 概念法學機械性地操作法律，無法追求個案正義，或者可能為了追求個案正義，
透過法律解釋迂迴地補充、甚至改變法律的內容，實質上將導致「法官藉由法律 解釋擺脫法律拘束」的現象，所以著眼於法規範與具體個案的落差，大幅承認「漏 洞」的存在，甚至認為「漏洞」不僅存在於制定法(Gesetz)中，還存在於法(Recht) 之中，這種漏洞僅能依賴法官的個人意志加以填補，將「判決應受到法律拘束」
的誡命，理解為該法律結論「必須是法律所容許的可能選項之一」，法官便在這 樣的空間下同時追求個案正義，換言之，法秩序被理解成是一種「框架秩序」， 法規範不可能對具體個案提供「唯一正確的答案」，法官僅需要在判決中交代其 法律決定如何存在於「框架秩序」內即可，學理有認為，因為其正視法官個人意 志在審判活動中的不可或缺性並強制法官交代理由，所以反而能落實「判決應受 到法律拘束」的誡命。
99 Karl Engisch 著，鄭永流譯，同註 77，頁 165-166。
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同樣是對概念法學反動的背景下，出現了所謂的利益法學，利益法學認為，
概念法學的作法欠缺生活正確性的擔保，司法者應該本於立法者「利益衡量的結 果」去適用法律，同時也可能必須進行法律續造。這樣的想法被後來的價值法學 所承繼，其所謂「價值」，係指「賦予特定利益優先的地位」，並且認為「價值」
才是法律適用及法律續造的基礎，雖然價值法學下亦有強調法體系仍然存在者，
但是其法體系已經與概念法學的法體系有很大的差異了，價值法學下的法體系具 備開放性，並且能因應社會現實及兼顧個案正義。須注意的是評價活動容易流於 主觀的問題，不能僅憑司法者的法感加以操作，還需要合理地說明該價值判斷，
也就是說，採取價值法學可能還需要其他的方法來確保評價活動的理性及客觀 性。
從上述可以看出，不同法學方法學派對於「法律拘束」的理解均有所不同，
概念法學要求嚴格遵守法律拘束，展現在其演繹的法學方法上，自由法運動則將 法秩序理解為「框架秩序」，在框架內的法律決定均符合法律拘束的要求，價值 法學則以法律背後的價值作為法律適用及法律續造的基礎，學理上有強調價值法 學還是以追求「唯一正確之法」為目標。如果再從「法官裁量」的角度觀察，Engisch 認為，自由法運動形同將法官裁量提升為總體法律建構的原則，所以法官得運用 其主觀評價，其所為之決定原則上具有權威性而不被審查，除非逾越框架的範圍，
這樣的見解與概念法學及價值法學有很大的不同。本文認為，自由法運動一般性 地承認框架內的自由空間，很難免於恣意的批評，學說上亦認為，其將裁判的「產 生」與「說明」切割，裁判者真正的動機被隔絕在裁判證立的範圍外，會影響科 學的正派性、論證的理性及可信性。
所以說，本文採取的是價值法學的立場，需要補充說明者有二，第一，價值 法學並未拒絕承認評價工作的主觀性，只是認為評價應該儘量追求客觀化，以 Larenz 的法學方法為例，其認為我們只能期待法學努力縮小法官的活動空間，而 無法期待也不值得期待這個活動空間完全消失，所以前述學者認為價值法學主張
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「唯一正確之法」的說法，似乎可以有更細緻的理解，本文認為，方法論上發展 能讓法律判斷更具客觀性的方法應該是必要的。一個可能的方向是，要求評價標 準必須探求多數人關於正義或社會價值的共識，而要達到這樣的共識，就是要在 法律適用的過程中建立可以保障及促進自由交換意見的機制。第二，雖然本文不 採自由法運動的見解，但是也不代表個案正義是被犧牲的，因為價值法學已經在 規範與個案間來回辯證的活動中考量個案正義的問題，學理上對於這種辯證活動 容易將「應然」與「實然」混為一談，並且讓「應然」無法調控「實然」的批評，
本文認為，只要能建立一個理想的論證模式，應該可以儘量避免之。
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