第三章 概括條款與誠信原則之意義與適用
第二節 法律原則的適用方法及對法體系的意義
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的性限縮等，在無法尋求這類方法後，始能訴諸誠信原則此種概括條款109；另外 就是「類型化」的作法，簡單而言，在概括條款具體化的初期，雖不可避免地犧 牲法安定性，但是隨著後續案件的出現，其他正待處理的案件可藉由與前案的比 較，而決定使用相同或不同之方法，再繼續透過個案的累積逐漸形成各種類型 (Typisierung)，類型也繼續被檢討及修正，逐漸發展出一個趨向穩定的、相對一 般性的見解，這樣的運作過程必須藉由評價，也就是當事實被評價為同義的時候，
就可以歸為同一類110，所以像誠信原則這一類概括條款的實質內涵，就可以透過 個案的累積慢慢澄清，而且透過這樣的澄清凝聚出下位原則，甚至將其構成要件 化111，而逐步邁向法安定性的要求，關於此部分的詳細論述，本文將後述之。
第二節 法律原則的適用方法及對法體系的意義
本案所探討的概括條款，係以誠信原則此一法律原則為要件，所以本案在適 用概括條款這個特定規定時，同時也在適用法律原則，相較於要件明確的規則而 言，這種法律原則的適用有什麼樣的特色呢？主張純粹法學(Reine Rechtslehre) 的 Hans Kelsen 認為，規則與原則應該是涇渭分明的，規範表達了特定作為或不 作為之應然（sollen），法規範則是以強制力為後盾的規範，至於契約自由等各種 原則，僅僅是單純價值觀點的表述，即使載明於法典，仍不是法規範，而是制定 法規範的方針或政策，從而僅對法規範的制定者產生影響112，法官裁判並不是要 去呈現法律這個一般規範在具體個案中指示的個別規範，「一般」不能導出「個 別」，法官應該要在法律這個一般規範允許的框架範圍內作決定，該決定係出於 法規範的授權，且必須基於法院之意志行為(Willensakt)113，所以，當一般規範不
109 秦季芳，同註 100，頁 90-92。
110 秦季芳，同註 100，頁 101-107。
111 秦季芳，同註 100，頁 94。
112 顏厥安，同註 32，頁 177。
113 黃舒芃，法律授權與法律拘束：Hans Kelsen 的規範理論對德國行政法上「不確定法律概念」
拘束功能的啟示，載：框架秩序下的國家權力–公法學術論文集，頁 7-11，新學林，2013 年 9 月初版。
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明確時，法官應該在其框架內選擇一個解釋。
相對地，Josef Esser、Ronald Myles Dworkin、Robert Alexy 等認為，原則是 規範的一種，且法體系必然包含原則114。例如 Alexy 認為，立法者不可能事先設 計完整無缺得以適用在每一個個案的規範，其將一部分保留開放給法官進行判斷，
呈現方法之一即是讓法體系包含「原則」，使法官援引這些原則作為裁判的依據，
也就是法之正確性宣稱（rechtlicher Anspruch auf Richtigkeit）115，「規則」是一種
「確定之誡命」（definitiver Gebot），個案中僅有確定適用或不適用的問題，是全 有或全無（Alles-oder-Nichts）的判斷，如果有與其相對立的「規則」，其一必為 無效，而在應用方法上，典型之方法是涵攝（Subsumption）；至於「原則」，乃 是一種「最佳（盡力）實現之誡命」（Optimierungsgebot），也就是要求執法者儘 可能實現，所以是程度的問題，縱然有與其相對立的「原則」，也不會有其一必 為無效之問題，僅須在其對立原則的邊際尋求其最高的實現，在應用方法上，典 型之方法是衡量（Abwägung），在規則字義不清，或缺乏明確之規則時，法官之 裁判即必須參酌法原則及道德原則等各種原則並進行衡量，以求其價值之最高實 現，因此法體系實對道德規範、正義理念等具有開放性116。Larenz 也認為，法律 原則所形成的體系特徵，相對於概念體系，是具有開放性的、非演繹性的，需要
114 顏厥安，同註 32，頁 177。
115 顏厥安，同註 32，頁 178。
116 顏厥安，同註 32，頁 177-179。需補充說明的是，Alexy 強調其所謂「最佳（盡力）實現之誡 命」，並不代表「原則」具體化時需固著於一個唯一的點上，其還是有「結構性餘地」（struktureller Spielraum)的存在，包含「目的設定餘地」（Zwecksetzungsspielraum)、「手段選擇餘地」
（Mittelwahlspielraum)及「衡量餘地」（Abwägungsspielraum))3 個內涵，可參王鵬翔，基本 權作為最佳化命令與框架秩序—從原則理論初探立法餘地(gesetzgeberische Spielräume)問題，
載：東吳法律學報，第 18 卷第 3 期，頁 21-31，2007 年 4 月。學者有建議，為了避免誤解「原 則」具體化時需固著於一個唯一的點上，宜避免使用「最大化」（Maximierung)的用語，所以翻 譯為「極佳化」，可參張嘉尹，法律原則、法律體系與法概念論—Robert Alexy 法律原則理論 初探，載：輔仁法學，第 24 期，頁 15-17，2002 年 12 月。
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藉由下位原則及個別價值達成具體化的實現117。換言之，在肯定法律原則是法規 範的前提下，法體系即無法如同概念體系一般封閉，也就是法體系的外延範圍不 明確，法體系會因為新型態具體個案的發生而不斷填充、擴張或縮減，而既然法 律原則的外延範圍不明確，自然也無從透過演繹的方式加以適用，其具體適用必 須仰賴衡量，務必在兼顧其他原則的前提下使該法律原則獲得最高的實現。
以目前法理學的發展情形，大致上法體系的純粹規則模式已經被否定118；又 我國民法第 1 條明定，「民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。」， 承認法理作為法源，而所謂法理，指的就是法律一般原理原則，學者即有認為，
我國民法第 1 條宣示依法理補充法律不足之基本原則，實已承認我國民事法律體 系具有開放的基本特性119；而法理與制定法之關係還不只民法第 1 條所述，學者 提及，因為立法者得透過規範的制定將法理具體化，而法理既引領立法活動的方 向，所以法理與制定法之間可能還存在三種關係，第一，法理可能存在於法律明 文，例如民法第 148 條第 2 項規定之誠信原則；第二，法理可能存在於法律基礎，
亦即法律原則之實踐本身即為法律規定之目的；第三，法理可能未存在於法律明 文，亦無法自法律歸納得出，但可認為係現代法治國家對於實證法之「正法」要 求，通常以「正義（die Gerechtigkeit）」或「法理念（die Rechtsidee）」稱之，具 體內涵仍待倫理或習慣等承認之價值加以確認120。消保法第 12 條第 1 項，以「誠 信原則」為其構成要件，正屬法理存在於法律明文的例子，更可明顯看出我國法
117 秦季芳，同註 100，頁 61。概括條款的具體化過程，同時也間接表明法律體系的開放性質，
參許政賢，民法解釋學方法論的不確定性—以概括條款具體化為例，月旦民商法雜誌，第 47 期，
頁 32，2015 年 3 月。
118 顏厥安，同註 32，頁 179。但學者有提及，近十餘年德國法學界(主要是公法學界)掀起「凱 爾生復興」(Kelsen-Renaissance)運動或思潮，參黃舒芃，純粹法學如何看待規範與現實的關 係？—以司法院釋字第 728 號解釋之檢討為例，載：框架秩序下的國家權力（二）—公法學術論 文集，頁 6，新學林，2016 年 11 月初版。
119 楊日然，民法第一條之研究，載：法理學論文集，頁 475-476，元照，1997 年 1 月初版。
120 黃茂榮，法學方法與現代民法，頁 709-716，自版，2009 年 8 月增訂六版。
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體系下應該同時包含規則及原則，而既然以法律原則為構成要件，其具體適用也 不該是透過演繹的方法，而是透過與其他法律原則衡量之方式，在兼顧其他法律 原則的前提下，將誠信原則作最高程度的實現。