第四章 價值法學的法學方法在本案的操作
第五節 概括條款及誠信原則的具體化
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是以，參考前述德國法規定必須注意，損害額度係依實際發生的狀況計算，
一般而言可得確定，故顯不相當雖有解釋空間，但終究有可資比較的基礎；而信 用卡循環息依前述，性質非屬違約金，而是消費借貸之利息，額度取決於雙方之 合意而無一定之標準，則兩者間是否有可以參考的合理基礎，尚有疑義。另外，
由於進一步探究適用外國立法例後，尚應考量各種因素，例如是否符合我國國情、
衡量個案當事人間之利益、注意其適用之結果、是否符合妥當性及現實性之期待 或要求等，所以縱然了解各國信用卡的循環息額度，適用在本案尚需要多重因素 的考察。也基於這種依賴多重考察的特性，所以本文認為，不妨將外國立法例或 實務經驗當作「論題學」中的觀點之一，關於「論題學」的部分，容後述。
第五節 概括條款及誠信原則的具體化 第一項 對須補充的評價標準具體化
Larenz 雖然未完全放棄涵攝的作法，但針對「類型」（Typen）及「須補充的 評價標準」（ausfüllungsbedürftige Wertungsmaßstäbe），另提出「評價性歸類」
（wertende Zuordnung）的方式加以具體化，而「誠信原則」即屬「須補充的評 價標準」341。
對「須補充的評價標準」具體化，依 Larenz 的方法，與前述由概念所組成 的法律條文的適用相比，相同者在於，其也是法律向著事實，事實向著法律的雙 向過程，可稱之為「對向交流式」(überbrücken)或「辯證的」(dialektisch)過程，
蓋對須補充的評價標準具體化，其實就是要調和法規範的普遍性與具體個案的特 殊性，這部分也與 Kaufmann 所主張法律規範與具體個案間來往思維的方法相同
342；有差異的是，此種具體化的過程特別重視「價值判斷」的動作343，法律適用
341 吳從周，當代德國法學上具體化之理念及其方法︰以誠信原則為例，載：民法與法學方法，
第三冊，頁 20，一品，2007 年 10 月初版。
342 同前註，頁 21。
343 同前註，頁 21。
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者認定的是「陳述的案件事實」與「具體化後的規範形式」是否「相同或類似」， Larenz 認為，其中已無「涵攝」的動作。Larenz 也強調，「價值判斷」不可任由 司法者主觀裁量，而是應由司法者居於「正當與公平思維者」之地位，將判決導 向普遍有效之正義要求344。
前述已經提過 Larenz 的法學方法與傳統法學方法的差異，這裡可以更清楚 突顯其二者差異，傳統三段論法係以演繹邏輯將個案事實涵攝於法規範之下，也 就是在法規範可以窮盡充份且必要要素的前提下，確認其每一個要素都出現在個 案事實中，於是將該個案事實看作是法規範的一個事例，同時對該個案事實賦予 法規範所規定之效果，因為演繹邏輯本身係一種純粹理性的思維形式，不管任何 人使用都不會有所差異，所以其所建構出來的涵攝關係具有必然性，而不涉及任 何評價成分345；但評價性歸類的方法係藉由評價活動將個案事實歸屬於某個法規 範，法規範可以是開放性的，其下沒有固定的構成要素，所以也沒有構成要素都 要出現在個案事實的問題，一樣是將該個案事實看作是法規範的一個事例，同時 對該個案事實賦予法規範所規定之效果，但評價活動本身只可能儘量求其客觀，
而不可能如同演繹邏輯般純粹理性，所以任何人使用可能都會有所差異，其所建 構出來的歸屬關係也就欠缺必然性。
那麼有疑義者在於，Larenz 所謂「價值判斷」應由司法者居於「正當與公平 思維者」之地位，將判決導向普遍有效之正義要求要如何達成呢？這部分可以參 考本文第二章 Larenz 關於「判斷餘地」的論述，總而言之，Larenz 認為，我們 只能期待法學努力縮小法官的活動空間，而無法期待也不值得期待這個活動空間 完全消失。本文認為，這裡揭示發展一個能讓法律判斷更具客觀性的方法是有必 要的，法律論證理論在此應該可以提供相當的幫助，容後述之。
第二項 案例群的建立及類型思維
344 同前註，頁 21。
345 亦可參 Karl Larenz 著，陳愛娥譯，同註 55，頁 105-106、171。
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就評價客觀化的問題，Larenz 認為，雖然無法用文字或定義之方式對須補充 的評價標準窮盡說明，但還是可以藉由一些「清楚的」事例來顯現其意義，然後 比較其他依照同一個法律思想或原則所作出來的案例，推演出相對特定的法律思 想，藉由這種方法，把不確定的價值判斷具體化，形成一個由諸多裁判典範所構 成的脈絡，未來待裁判的案件，也可以歸屬到這一個脈絡上藉以知悉應該如何處 理346。
具體而言，已處理的案件可以彼此進行比較，層層歸納，最後找到每一種案 例類型的具體特徵，也就是從「案例比較」(Fallvergleichung)開始，歸納出「案 例 群 」 (Fallgruppe) ， 再 從 「 案 例 群 」 歸 納 出 「 代 替 性 構 成 要 件 特 徵 」
（Ersatztatbestandsmerkmale），將不同個案中複雜的生活事實，結合評價標準歸 納出主要的事實特徵。隨著這種歸納工作的發展，待處理案件不再是抽象地援引 概括條款，其可與已處理的案件作比較，已處理的案件形成案例群之後，待處理 的案件係與案例群作比較，案例群形成代替性構成要件後，待處理的案件則是與 代替性構成要件比較347。比較的結果具有相當性時，即可以作相同的處理，也藉 由此種方式將概括條款之內容予以具體化，而於每次個案成功具體化時，同時也 是一種法律續造，隨著法院裁判的累積，得作為比較基礎的案例越來越多，所殘 留的不確定空間就會越來越少348。在價值法學提出之時，學者有批評價值法學的 評價難以合理論證及事後審查，Larenz 即認為，至少可以透過「類推適用」、「事 件比擬」、「類型塑造」，以及「具體化」具有「開放性」的價值標準等方法，促 成「正當性的討論」349。
需補充說明的第 1 點是，雖然 Larenz 提出了上開方法，但並不表示其當然
346 Karl Larenz 著，陳愛娥譯，同註 55，頁 194-195。
347 吳從周，同註 341，頁 22-24。該文並提及，德國重要之註釋書已經使用歸納案例群之方法來 註解德國民法誠信原則的具體化，同此註。
348 Karl Larenz 著，陳愛娥譯，同註 55，頁 196。
349 Karl Larenz 著，陳愛娥譯，同註 55，頁 3-4。
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承認判決先例在德國這樣的成文法國家中具有拘束力。Larenz 認為，判決先例及 從中衍生出來的法官造法，如因法院遵守，會導致法律交易受其引導，從而發生 該判決先例或法官造法具有「事實上效力」或「實效性」，但是法院、機關及人 民 其 實 並 沒 有 遵 從 該 判 決 先 例 的 「 義 務 」， 除 非 是 在 「 法 律 倫 理 的 突 破 」
（rechtsethischer Durchbruch）及「信手拈來的數量」（gegriffene Größe）2 種情形，
否則充其量只能說，當某個存在不同見解的特定問題，被上級法院一貫性地表達 相同見解時，這種判決先例應該具有「特別份量」。當法官在審判時去討論判決 先例，固然是一件值得嘉許的是，但不可以說法官有法律上的義務或方法論上的 義務去討論它們350。依此見解，Larenz 這裡的案例群方法在成文法國家應該僅是
「須補充的評價標準」具體化的方法之一，法官並無「義務」必須使用此方法，
除此方法外，其尚得依循前述法律解釋及法律續造等方式裁判之。
需補充說明的第 2 點是，這種對案例層層歸納最後得到概括條款的代替性構 成 要 件 特 徵 ， 所 建 立 出 來 的 僅 僅 是 概 括 條 款 適 用 情 形 中 的 一 種 「 類 型 」 (Typenbildung)。代替性構成要件特徵的出現，充其量僅表示概括條款的內涵「在 該代替性構成要件特徵的領域內」已經逐漸穩定了，同一概括條款仍可以繼續就 其他適用情形，依循上開方法發展出另一種類型。類型之間可能彼此重疊或留有 空隙，概括條款的外延範圍也不會因此停止其浮動性，其所適用的法學方法便與 傳統法學方法透過演繹邏輯的涵攝方法有所差異。這種「類型」思維，如果拿來 跟「概念」思維相比，便更容易掌握，參照 Kaufmann 之見解，「概念」本身抽 象普遍，但有一定之界限，「非此即彼」，故亦有封閉的特性；「類型」則為普遍
350 Fikentscher 著，蘇永欽譯，判決先例在德國私法中的意義，載：民法經濟法論文集（一）， 頁 68-69，自版，1988 年 10 月初版。關於「法律倫理的突破」（rechtsethischer Durchbruch）
及「信手拈來的數量」（gegriffene Größe）2 種情形，前者例如法院在判決中提出一項基本原 則，此時任意偏離將嚴重動搖人民信任，後者例如法院作成一個顯然不只為個案而設的設定，該 設定通常只有立法者才會為之，具有可以普遍適用的特性，此種情形經常發生在勞工法和社會法 領域，同此註。
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及特殊之中介點，沒有一定的界限，故具有開放的特性351。除此之外，其 2 者的 差異性尚包含：1、因為類型具有開放性(Offenheit)，所以類型下的特徵不一定都 有存在的絕對必要性，反之，概念是封閉的，概念下的要素，必須是充分且必要 的要素，所以各個要素都不可缺少；2、類型具有意義性(Sinnhaftigkeit)，類型下 的各個特徵乃基於某種評價下的意義連結，所以各個特徵間是相互依賴的，反之，
概念下之要素是彼此分離獨立的；3、類型下的各個特徵具有不同強度而且相互 補充，所表現的是一種整體圖像，我們可以因為一個案件具備某類型下的許多特 徵，或者雖然僅具備少數幾項特徵，但是達到一定的強度時，就把這個案件歸為 該類型，而不需要這個案件完全重現某類型下的全部特徵，這種比較的結果具有
「或多或少」(mehr oder minder)的不同程度，到底什麼時候歸為同一類，並沒有 絕對的標準，只需要比較的對象間具有類似性(Ä hnlichkeit)即為已足，反之，概 念下的各個要素，都必須全部重現於個案中，始有涵攝可言，涵攝沒有或多或少 的程度差別，而是全有或全無的問題，到底何時可以涵攝，有其絕對的標準，必
「或多或少」(mehr oder minder)的不同程度，到底什麼時候歸為同一類，並沒有 絕對的標準，只需要比較的對象間具有類似性(Ä hnlichkeit)即為已足，反之，概 念下的各個要素，都必須全部重現於個案中，始有涵攝可言，涵攝沒有或多或少 的程度差別，而是全有或全無的問題，到底何時可以涵攝，有其絕對的標準，必