第三章 概括條款與誠信原則之意義與適用
第三節 誠信原則之意義與適用
國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
43
體系下應該同時包含規則及原則，而既然以法律原則為構成要件，其具體適用也 不該是透過演繹的方法，而是透過與其他法律原則衡量之方式，在兼顧其他法律 原則的前提下，將誠信原則作最高程度的實現。
第三節 誠信原則之意義與適用 第一項 學理見解
關於誠信原則的功能，也就是對權利義務的影響，學者有將其區分為 4 種，
即「具體性功能」（Konkretisierungsfunktion）、「補充性功能」（Ergänzungsfunktion）、
「 限 制 性 功 能 」（ Schrankenfunktion ， 又 稱 為 控 制 功 能 ） 及 「 修 正 性 功 能 」
（Korrekturfunktion），前 2 項功能係為有利於債權人，後 2 項功能則為減輕債務 人之負擔121。而本文所欲探討之規定，係消保法第 12 條，因該條規定「定型化 契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效。」，故其功能係在約 束債權人之權利，所發揮的應屬上述「限制性功能」。
歐陸各國法制度多有誠信原則的存在，較為不同的是英國的制度，英國法原 則上不承認誠信原則，而係以其他個別的法律原則或法學理論加以處理122，最主 要的理由包含誠信原則違反法律安定性及明確性，對立法權容易造成傷害，違反 契約自由原則，同時也與英國人厭倦抽象原則的法律文化有關123，然而事實上，
從實證顯示，歐陸法系國家並不會因為誠信原則的存在而產生法官恣意的現象，
現代契約法理論所強調者，係動態的市場個人主義，也就是注意當事人對於市場 期待的合理性，又英國法對於概括性法律原則並非全然排斥124，所以立法政策上 仍宜承認之。
我國民法繼受於德國，德國民法條文誠信原則中之「誠信」，係由「誠實」
121 姚志明，誠信原則與附隨義務之研究，頁 27-32，元照，2004 年 9 月初版。
122 陳聰富，誠信原則的理論與實踐，載：政大法學評論，第 104 期，頁 21，2008 年 8 月。
123 同前註，頁 26-28。
124 同前註，頁 31-33。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
44
（Treu）與「信任」（Glauben，或譯為信用）所組成，依字義，「誠實」是指面 對他人時，其外在與內在舉止建立在可靠（Zuverlässigkeit）、正直（Aufrichtigkeit）
及顧及（Rücksichtnahme）他人的基礎上，「信任」則係指對於上述舉止的相信，
所以民法上的誠信原則在於揭示，對於相對人之信任狀態，應予保護，使其正當 期待不至於落空125。
一般學理上認為，誠信原則的意義大略有四：第一、人類最高理想之標準為 愛人如己，法律應以此社會的理想為標準，而誠信原則亦應以此理想為判斷準則；
第二，在交易上，誠信原則為人人可得期待之交易道德上的基礎；第三，誠信原 則與羅馬法之一般惡意抗辯之意義相同；第四，誠信原則乃為當事人雙方利益之 公平衡量126。前二說過於抽象，而第三說必須由當事人援引，法院不得依職權適 用，論者有整理國內多數學者見解，多偏向第四說127，例如有學者將誠信原則定 義為「顧全信用保護之一般利益之範圍，就一般及當事人可得而知之特殊情事，
以調和其一方對於他方所正當期待之利益，使得一公允之解決。」128，可知誠信 原則除以信賴保護為立足點外，事實上亦在公平或衡平的觀點下，保護另一方當 事人的利益129。惟亦有學者認為，誠信原則極為抽象，為了避免以抽象名詞解釋 抽象名詞，不如不加以註釋130，另有德國學說強調，誠信原則為開放性概念，必 須於適用之過程中發展其自有之內在體系，而無法以特定規則明確說明131。
第二項 實務見解
至於實務對於誠信原則之見解，例如最高法院 93 年度台上字第 1948 號判決
125 姚志明，同註 121，頁 15-16。同前註，頁 21。
126 史尚寬，債法總論，頁 319，1983 年。轉引自姚志明，同註 121，頁 17。
127 洪千惠，民法上誠信原則之研究－以權利失效理論為中心，東吳大學碩士論文，頁 12-13，2013
年。
128 姚志明，同註 121，頁 17。
129 姚志明，同註 121，頁 23。
130 鄭玉波著，陳榮隆修訂，民法債編總論，頁 324，三民，2002 年 6 月增訂二版。
131 陳聰富，同註 122，頁 37。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
45
指出，「且所謂誠實信用之原則，係在具體的權利義務之關係，依正義公平之方 法，確定並實現權利之內容，避免當事人間犧牲他方利益以圖利自己，自應以權 利人及義務人雙方利益為衡量依據，並應考慮權利義務之社會上作用，於具體事 實妥善運用之方法。」，類似的論述尚有最高法院 96 年度台上字第 2215 號、97 年度台再字第 2 號判決；同院 104 年度台上字第 2 號判決指出，「按民法第一百 四十八條第二項『行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法』之規定，乃當事 人行使權利、負擔義務之誠信準則，法院固非不可衡量雙方當事人之利益及所受 損害，檢視當事人之權利行使或義務履行是否公平妥當，以判斷該權利行使或義 務負擔之法效…」，同院 104 年度台上字第 1433 號判決亦有類似之文字；而最高 法院 92 年度台上字第 2744 號判決則提及，「原審經衡量雙方當事人之利益，為 使法律關係臻於公平妥當，遂行公平正義之社會核心價值，認定上訴人基於誠信 原則及其書立系爭拋棄書之目的，不得再對被上訴人主張系爭法定抵押權有優先 於其設定抵押權受償之權利…」，也都是傾向上述第四說，本文將此說又稱為衡 量說。
第三項 應予衡量之因素
在採取衡量說的前提下，應該予以衡量的因素有那些呢？我國消保法施行細 則第 13 條則明定，定型化契約條款是否違反誠信原則，應考量的因素包含契約 之性質、締約目的、全部條款內容、交易習慣及其他情事等，揭示的應該就是開 放性地斟酌各種因素予以衡量的方法。有學者認為，定型化契約有無「違反誠信 原則」並「對消費者顯失公平」，應綜合衡量雙方當事人之利益為斷，在衡量利 益時，除消保法施行細則第 13 條明定之因素外，尚可考量如「約款使用人經營 效率之必要性、相對人之合理信賴、風險分配之合理性、保險之可能性及交易成 本」等132。德國學者 Fikentscher 認為，如果以誠信原則來修正債權人及債務人
132 詹森林，定型化約款之基本概念及其效力之規範－消費者保護法第十二條之分析，載：民事 法理與研究（三），頁 79-80，元照，2003 年 8 月初版。其並提及，當約款使用人以該約款恣意
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
46
之權利義務內容時，其基礎在於「無期待可能性」（Unzumutbarkeit），也就是債 權人之權利之所以被限制或被取消，係因債務人之給付乃為無期待之可能性133， 而無期待可能之情形，應從嚴解釋，若單以債務履行過於困難或可能造成其經濟 上崩潰等原因，尚不足以免除其債務，必須存在一個較高之利益時，方可為之134。 具體適用時，應有下列思考之重點：一、探求債權人與債務人對於債之關係之信 賴基礎狀況為何？二、是否當事人對其原先之信賴感到失望？三、此種失望之狀 態是否明顯已足夠，可達到免除債務人之義務或是建立新義務之法律效果之程度？
此時則涉及無期待可能性及價值判斷之問題。四、在法律之體系中，有無較誠信 原則具體之規範可適用於該案例中135？其所列之思考重點，不妨視之為各種衡量 因素中，應該特別重視或者說應該特別提高其比重者。
而除了雙方當事人之利益外，亦不可忽略對公共利益之影響，例如有學者認 為，如個人利益與公共利益衝突時，應將公共利益置於之上136，姑不論個人利益 與公共利益衝突時，是否應該將公共利益置於之上，本案地院判決中提到，現今 高額之循環息造成社會上卡奴眾多，社會必須付出解除卡奴問題之社會成本，另 外，法院也會花費很高的成本來處理卡奴問題等，似乎也回應了前述誠信原則的 利益衡量必須兼顧公共利益的看法。
另有認為利益衡量之評價標準，可能涵蓋「主觀因素」、「公共利益」與「基 本權價值」等。以「主觀因素」為例，如當事人主觀的可歸責因素，當一方惡意 行使權利，相對人卻因故意或過失不知相關事實時，可能會產生信賴不值得保護 之情形；至於「公共利益」方面，可以考量交易秩序之安定、增進社會福祉等因
追求一己之利益而未兼顧他方之利益，或未於同一契約對他方補償者，即屬「違反誠信原則」並
「對消費者顯失公平」；反之，定型化契約雖違反他方之利益，但卻因此維護了使用人較高或相 等之利益，即非顯失公平。
133 姚志明，同註 121，頁 23。
134 姚志明，同註 121，頁 31-32。
135 姚志明，同註 121，頁 45。
136 姚志明，同註 121，頁 23-24。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
47
素；而「基本權價值」等，主要是指憲法權利建構之價值體系，諸如人格發展自 由 （ freie Entfaltung der Persönlichkeit ）、 契 約 自 由 、 資 訊 自 由 權
（ Informationsfreiheit ）、 良 心 自 由 （ Gewissensfreiheit ）、 社 會 國 原 則
（Sozialstaatsprinzip）及平等原則（Gleichheitsgrundsatz）等，透過民事法中誠信 原則之解釋而對私法秩序發生一定之作用137。
第四項 法學方法的因應
本文的重點在於法學方法的部分，所以就各種衡量因素的具體內涵不再深入 論述，但是從上開的學說可以發現從事利益衡量時的幾項特色，例如衡量因素的 開放性及多樣性，衡量的運作高度仰賴評價性工作，我們充其量可以認為各種衡 量因素所佔的比重不盡相同，但無論如何都欠缺特定的標準，所以評價的結果也 可能具有一定的浮動性。學者認為，法院在適用此原則時，須對具體個案作價值 衡量（Interessenabwägung），決定性的觀點並非只是基於法感（lediglich nach dem Rechtsgefühl），或是基於衡平之考量，而是依具體需要性而定，並且達到一個已 知客觀得確定之標準之程度138。這也使我們思考法學方法上是否有相應這些特色 的工具，能讓這樣的衡量工作更具理性及客觀性。有別於規則，誠信原則無法直 接適用到具體個案，而是一種指導原則，該原則之具體化，如果是經由裁判，可 以依一定之程序將案例類型化，再發展出特定之原則，最後再轉化為得據以作為
本文的重點在於法學方法的部分，所以就各種衡量因素的具體內涵不再深入 論述，但是從上開的學說可以發現從事利益衡量時的幾項特色，例如衡量因素的 開放性及多樣性，衡量的運作高度仰賴評價性工作，我們充其量可以認為各種衡 量因素所佔的比重不盡相同，但無論如何都欠缺特定的標準，所以評價的結果也 可能具有一定的浮動性。學者認為，法院在適用此原則時，須對具體個案作價值 衡量（Interessenabwägung），決定性的觀點並非只是基於法感（lediglich nach dem Rechtsgefühl），或是基於衡平之考量，而是依具體需要性而定，並且達到一個已 知客觀得確定之標準之程度138。這也使我們思考法學方法上是否有相應這些特色 的工具，能讓這樣的衡量工作更具理性及客觀性。有別於規則，誠信原則無法直 接適用到具體個案，而是一種指導原則，該原則之具體化，如果是經由裁判，可 以依一定之程序將案例類型化，再發展出特定之原則，最後再轉化為得據以作為