第三章 概括條款與誠信原則之意義與適用
第一節 概括條款之意義與適用
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第三章 概括條款與誠信原則之意義與適用
第一節 概括條款之意義與適用 第一項 概括條款之意義與功能
所謂概括條款(Generalklauseln)，學者也有稱之為「一般條項」者，學說上 對於其定義均不一致，論者遂有歸納其特徵而加以掌握者。從立法形式來看，其 是列舉規定的相對型態，從內涵上來看，具有不確定性、高度抽象性、高度普遍 性，從功能上來看，其有其彈性、靈活性、適應性，能顧及個案正義及時代變遷，
從適用的方法來看，法官必須在一定的空間內，運用包含法律外之標準，作出價 值補充，以連結概括條款及個案事實的關聯性，法條中的誠信原則，就是具有上 開特徵的、典型的概括條款100。學者亦認為民事法之不確定法律概念及概括條款，
主要機能在使法律運用靈活、顧及個案、適應社會發展，並引進變遷中的倫理觀 念，使法律能與時俱進，從權力分立的角度來說，不確定法律概念及概括條款為 立法者預留給司法者之造法空間，而司法者具體化之價值判斷，應參酌社會上可 探知、認識的客觀倫理秩序及公平正義原則，使法律與法律外規範體系建立更密 切的互動關係101。
第二項 概括條款適用上的難題
第一款 難以確保適用上的理性
雖然概括條款在立法上有利於因應個案差異及社會變遷，但是其在適用上也 會產生其問題，最大的問題有二。第一，因為概括條款的內涵具有不確定性、高 度抽象性、高度普遍性，從條文上看不出立法者的明確指示，所以往往不是透過 傳統三段論法及法律解釋就可以適用的，其適用也可能流於法官的恣意，所以其 要如何適用？如何確保理性？便會是一項重點，此部分本文會在法律論證的論述
100 秦季芳，概括條款之研究，臺灣大學碩士論文，頁 5、9-26，1994 年。
101 王澤鑑，民法總則，頁 72，自版，2017 年 3 月增訂新版。
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特著墨各種論證方法確保「理性」的方法，於此先不論述，在那之前，有一項前 提必須先予釐清。在前述已經提過，Engisch 主張只有在裁量條款的情形，「評價」
指的才會是法律適用者主觀的評價，否則指的都是客觀評價，所以本文在此想要 探討的是，「概括條款」是否就是「裁量條款」？如果可以把「概括條款」視為
「裁量條款」，那麼表示法官的自由空間至少在一定程度內是存在的，而且在其 自由空間的範圍內，應該是不受審查的。
關於這項問題，本文將從 Engisch 對於「不確定法律概念」、「規範性概念」、
「裁量條款」、「概括條款」的比較來進行說明。Engisch 認為，「不確定法律概念」
是內容及範圍極不確定的概念，包含已經被法律所接受的自然概念，例如「夜間」、
「危險」、「物」，及原本的法律概念，例如「違法」、「犯罪」、「法律行為」等，
Heck 認為「不確定法律概念」中仍可以區分出「概念核」及「概念暈」，也就是 仍然有無爭議且清楚的「概念核」部分102；而「不確定法律概念」中，有「描述 性概念」及「規範性概念」，前者可透過感官等實際經驗掌握，後者則具有特別 高度的不確定性，具有「需要滿足價值」這樣的特性，所以需要用評價來加以決 定，而且必須將「規範性概念」適用到具體案件中才能加以決定103；至於「裁量 條款」，前述已經提到，一般都認為依該條款所為之決定即具有權威性而不可被 審查，例外當其裁量濫用時，則可允許法院加以介入，這個由法律適用者自由決 定的空間，係由立法者賦予，立法者認為與其對法律適用者明白指示，不如期待 法律適用者展現其個人見解，因為該個人比立法者更能勝任該具體決定；最後，
「 概 括 條 款 」 乃 具 有 多 義 概 念 ， 不 少 人 將 其 理 解 為 一 種 放 鬆 概 念 (Lokerungsbegriff)，或列舉條款的對立概念，與上開三者差異在於，概括條款具 有普適性，可包括一類案件領域，同時引導著法律的處置104。
從「評價」活動來說，前述已經提到，Engisch 認為，只要裁量未被承認，
102 Karl Engisch 著，鄭永流譯，同註 77，頁 133-134。
103 Karl Engisch 著，鄭永流譯，同註 77，頁 134-137。
104 Karl Engisch 著，鄭永流譯，同註 77，頁 148-150。
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評價便不會是法律適用者的主觀評價，所以在「規範性概念」中，雖然一樣有評 價行為，但是法律適用者必須尋找客觀評價，當評價有許多種，其自己的評價只 是這眾多評價中的一種，法律適用者必須對眾多評價進行比較，從而修正其自己 的評價，所以 Engisch 又將其稱為「客觀的規範性概念」，法律適用者必須「認 識」及「確定」該評價，而「裁量條款」並不期待法律適用者去尋找客觀的評價，
相反地，其所期待的是法律適用者的主觀評價，在立法者的授權之下，法律適用 者的主觀評價被視為是「有拘束力」或「正確的」，法律適用者形同是具體案件 的立法者105。所以，從 Engisch 的角度來看，法律適用者的自由裁量，必須是在 立法者明白賦予法律適用者裁量權時才具有，而一般受到重視的「概括條款」， 是同時由「不確定法律概念」及「規範性概念」所建構出，沒有裁量委託，所以 通常不會是「裁量條款」106。由此可知，法院並不會因為「概括條款」的存在，
就得以將其主觀評價視為權威性決定，其還是應認識及確定客觀評價，所以其所 作的決定，並非不受審查的。
第二款 對法安定性之影響
適用概括條款最大的問題之二，就是對於法律安定性的影響，這是因為概括 條款的內涵無法在個案發生前便充分地被認識，必須與個案事實進行高度結合後 始得知悉，這項特質也造成了法律安定性的犧牲是無法避免的，但這同時也可以 說是立法者制定概括條款的選擇107。問題在於，法安定性的犧牲必須要在追求個 案正義時可以達成更高的利益，另外一個問題是，有沒有可能緩和這樣的情形？
論者有指出，當有具體規定可以適用時，不宜直接訴諸概括條款108，以誠信 原則此種概括條款為例，應該優先適用具體規定，以及具體規定的類推適用、目
105 Karl Engisch 著，鄭永流譯，同註 77，頁 155-159。
106 Karl Engisch 著，鄭永流譯，同註 77，頁 152。
107 秦季芳，同註 100，頁 98-99。
108 秦季芳，同註 100，頁 142。
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的性限縮等，在無法尋求這類方法後，始能訴諸誠信原則此種概括條款109；另外 就是「類型化」的作法，簡單而言，在概括條款具體化的初期，雖不可避免地犧 牲法安定性，但是隨著後續案件的出現，其他正待處理的案件可藉由與前案的比 較，而決定使用相同或不同之方法，再繼續透過個案的累積逐漸形成各種類型 (Typisierung)，類型也繼續被檢討及修正，逐漸發展出一個趨向穩定的、相對一 般性的見解，這樣的運作過程必須藉由評價，也就是當事實被評價為同義的時候，
就可以歸為同一類110，所以像誠信原則這一類概括條款的實質內涵，就可以透過 個案的累積慢慢澄清，而且透過這樣的澄清凝聚出下位原則，甚至將其構成要件 化111，而逐步邁向法安定性的要求，關於此部分的詳細論述，本文將後述之。