第二章 德國法學方法學派的基本演變
第五節 法律拘束與法官裁量
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的重要性，也就是「理性地思考非理性的事物」（Man muss rational mit dem Irrationalen rechnen）68，法官固然以其「法感」預設性地就法律問題先找到結論，
但這個結論只是初步的、暫時性的、假設性的問題解決方法，最終還是要就其法 律決定找到法律依據，這種現象不但不可避免，同時對於問題解決具有正面的幫 助，其稱之為法感的「設證功能」（Abduktion），或將此種過程稱為「結論式的 法律發現」（Ergebnisrechtsfindung）69。Larenz 也認為，「法感」充其量只是法認 識程序開始的因素，引導我們去探究起初經由「感覺」獲得的結論，其正當的原 因何在70。Esser 甚至認為，法官在選擇並決定適用何種解釋標準時，可以任意決 定，嗣後再為控制之目的，探討如何藉由法律來正當化其結論，也就是先有結論，
再選擇支持其結論的方法及必要的評價71。
既然法感僅具有設證功能，所以要合理說明價值判斷，需要進一步的工具，
有認為運用 Viehweg 的「論題學(或稱類觀點學)」可以提供若干幫助72，因為本 文後述將會針對其多加著墨，所以與此暫時停止相關的論述。
第五節 法律拘束與法官裁量
第一項 不同法學方法學派對於法律拘束的理解不同
綜合上述，可以看出不同法學方法學派對於裁判證立的方向不同，概念法學 認為法律適用僅是單純涵攝教條，判決證立的重點便在於證明法官的判決複製了 立法者的決定，所以法官的裁判為認知的法學，其所需要的是「法學方法」，而 不是「法律論證」73；反之，自由法運動認為法秩序僅為框架秩序，並將裁判的
68 Arthur Kaufmann 著，劉幸義等譯，法律哲學，頁 63，五南，2000 年 7 月初版。
69 吳從周，同註 63，頁 31。
70 Karl Larenz 著，陳愛娥譯，同註 55，頁 5。
71 Karl Larenz 著，陳愛娥譯，同註 55，頁 5。
72 「論題學」的翻譯名稱，多為中國大陸所使用，在我國較常使用的翻譯名稱為「類觀點學」， 參 Karl Larenz 著，陳愛娥譯，同註 55，頁 6。
73 Ulfrid Neumann 著，張青波譯，法律論證學，頁 3，法律，2014 年 8 月初版。
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「產生」與裁判的「說明」徹底區分，關於裁判的「產生」，被剝離於裁判證立 的範圍，而進入法官裁判活動心理學的領域74，至於裁判的「說明」，法官僅需 要交代該決定「並不背離法律的拘束」，或至少論證該結論「必須是法律所容許 的可能選項之一」；相對於自由法運動，因為利益法學代表人物 Philipp Heck 曾 指出：「經驗只會強化我如下之信念：法官即便在漏洞填補的過程中，也必須受 到間接之法律內容的拘束，亦即必須受到實證法所蘊含之價值判斷的拘束。」， 主張價值法學的 Larenz 也認為，法官的審判工作核心，便是發現法規範背後所 蘊含的評價標準，該評價標準是正確之法的來源，也是法官必須致力探求並且遵 循的對象，所以有學者認為，利益法學與之後的價值法學，均主張法秩序中依然 存在所謂「唯一正確之法（richtiges Recht）」75，之所以其採取這樣的立場，最 主要還是為了落實法規範對於法官的拘束力，確保審判活動的「理性」，與自由 法運動的觀念有所不同76。應予補充者在於，縱然認為利益法學及價值法學主張 法秩序中依然存在所謂「唯一正確之法」，其裁判證立的方向也與概念法學有很 大的不同，例如在價值法學的見解下，法律適用者不再僅是複製立法者的決定，
而是致力於找到「法」所優先保護的利益為何，此也是法官對於其裁判所應證立 的方向。
所以說，從「法律拘束」的角度來看，可以這樣比較概念法學、自由法運動、
價值法學 3 者。概念法學係屬嚴格遵守法律拘束，但被批評其實際運作上容易讓 法律適用者將其個人見解偷渡至法律解釋之中，反而不利「法律拘束」的落實；
自由法運動將法理解為框架秩序，法官只要證立該裁判為法所容許的選項之一即 滿足「法律拘束」的要求；價值法學將法理解為優先保護的利益決定，所以法官 必須證立法所優先保護的利益為何，始滿足「法律拘束」的要求。由此可以發現，
因為對於「法是什麼」的認定不同，根本性地已經影響了法律拘束的內涵，所以
74 同前註，頁 4。
75 黃舒芃，同註 50，頁 47-48。
76 黃舒芃，同註 50，頁 48-49。
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這 3 種不同法學方法學派都能各自在其對法的認知下主張其仍符合法律拘束的 要求，為了更清楚了解其 3 者的差異，本文想從「法律拘束」的另一個對立面相 去觀察該 3 種法學方法學派，也就是觀察其「法官裁量」的空間。
第二項 從法官裁量的角度觀察不同法學方法學派
如果從「法官裁量」的角度來看，學者 Karl Engisch 在《法律思維導論》
(Einführung in das juristische Denken)中對於「裁量條款」的論述認為，所謂「裁 量條款」，一般都認為依該條款所為之決定即具有權威性而不可被審查，例外當 其裁量濫用時，則可允許法院加以介入，這個由法律適用者自由決定的空間，係 由立法者賦予，立法者認為與其對法律適用者明白指示，不如期待法律適用者展 現其個人見解，因為該個人比立法者更能勝任該具體決定77；從「評價」活動來 說，立法者期待的是法律適用者的「主觀評價」，在立法者的授權之下，法律適 用者的主觀評價被視為是「有拘束力」或「正確的」，法律適用者形同是具體案 件的立法者，但只要裁量未被承認，評價便不會是法律適用者的主觀評價，在裁 量未被承認時，雖然一樣有評價行為，但是法律適用者必須尋找客觀評價，當評 價有許多種，其自己的評價只是這眾多評價中的一種，法律適用者必須對眾多評 價進行比較，從而修正其自己的評價78。
Engisch 認為，自由法運動，形同將法官的自由裁量提升為總體法律建構的 原則79，也就是不同於 Engisch 認為當立法者明確授權司法者裁量時，司法者才 具有裁量權的見解，自由法運動認為，只要任何法規範無法直接適用在具體個案 時，法官都可以在法律的框架內為任何決定，形同可以在法律的框架內行使裁量 權，所以其不需要如同價值法學去找到「唯一正確之法」，更不須要如同概念法
77 Karl Engisch 著，鄭永流譯，法律思維導論，頁 137-148，法律，2004 年 4 月初版。但是並 不代表其主觀正確的決定沒有法律或超法律觀點控制，其手段與目的間還是有一定的邏輯結構，
例如合比例性之要求，同此註，頁 159-160。
78 同前註，頁 155-159。
79 同前註，頁 165。該文也指出，目前自由法運動那樣的見解幾乎已經走入歷史，同此註。
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學嚴格謹守立法者的意思。從「法官裁量」的角度來看，概念法學、自由法運動、
價值法學 3 者相較，僅自由法運動大幅承認法官的自由裁量。
第三項 自由法運動可能產生的問題
然而，自由法運動的想法可能將面臨幾項問題，第一，既然認為法院有權在 法律容許之框架內作決定，參考前述 Engisch 的說法，可以認為，自由法運動形 同一般性地認為法官在法律框架內所為之決定具有權威性而不可被審查，或者說 法律審查的範圍，萎縮至檢視該法律決定是否在該框架內，而其要求裁判說明的 功能也僅限於有利於此種檢視之運作，然而如果是這樣，即使自由法運動要求法 官必須為裁判之說明，交代其法律決定如何在法律之框架內，其終究無法避免流 於恣意的批評；況且自由法運動認為判決的說明僅需交代該法律決定係法律容許 的可能選項之一，但什麼是「法律容許的可能選項」或前述的「法律框架」呢？
在這裡如果沒有建立起一定的標準或審查機制，恐怕相當程度地取決於法官的主 觀認知，容易導致更多的爭議80，也容易讓法律拘束的要求流於空泛。
第二，自由法運動將判決的「產生」與判決的「說明」區隔，學說上有認為，
對比自然科學領域中的「發現」與「證明」，在自然科學領域中，某事物係客觀 上地存在，涉及的是真實性的問題，不管是否證明它，終究不會改變該事物存在 的真實性，真實與否並非證明的產物，當我們假設了某事物的存在並且進行證立，
即使證立是錯的，該假設還是可能是對的，如果該證立是對的，我們也不會因為 當初作出這個假設的動機為何而對該證明有所貶抑；但是法學的領域有所不同，
裁判結論本身並不是客觀的存在，涉及的是正確性的問題，如何證立裁判結論，
決定了該裁判的正確性與否，裁判的正確性是證立的產物，當我們假設了某裁判 結論並且進行證立，如果證立是不當的，該裁判結論就不具有正確性，反之，該 裁判結論就具有正確性，如果將判決的「產生」與「說明」切割，把裁判的動機 隔絕於裁判的證立範圍外，讓斷定裁判的證成與真實的裁判動機不一致，將會影
80 關於「框架秩序」導致「法官恣意」的批評，可參考黃舒芃，同註 50，頁 51。
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響裁判及其證立的聲望，所以在這種不同於自然科學客觀證明的領域中，論辯者 的真誠性有其意義81。是以學者多認為，基於科學的正派性、論證的理性及可信 性的要求，判決的證立應該開示裁判者的真正動機82。而支撐裁判正當性的「裁 判者的真正動機」，不能是法官本於個人因素、可能影響裁判的同情或反感，而 必須是合理的、原則上能夠合意的實質因素83。
第四項 本文的立場
基於上開的理由，本文還是主張採取價值法學的立場，需要補充說明者有二，
第一，價值法學並未拒絕承認評價工作的主觀性，只是認為評價應該儘量追求客 觀化。如同學者強調，評價活動兼含認識及意志，也因為社會的開放性，我們很 難找到權威性標準去進行評價，所以訴諸法律適用者的個人認知是不可避免的，
但法律的功能既在規範社會生活並實現正義，所以法律的適用也必須克服法律適
但法律的功能既在規範社會生活並實現正義，所以法律的適用也必須克服法律適