第五章 法律論證方法的選擇與操作
第一節 法律論證的基本認識
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第五章 法律論證方法的選擇與操作
第一節 法律論證的基本認識
德國聯邦憲法法院在 1973 年 2 月 14 日的一個判決中提到，法官的審判活動 並非在於認識、宣示立法者的決定，判決的課題，特別要求將內在於合憲的法律 秩序內，但未表現或不完全表現於實定法文本中的各種價值，有意識地透過評價 的認識作用而清晰，且於判決中實現，此時，為了防止法官的恣意，判決必須基 於合理的論證392。該判決一方面強調法律適用並非單純發掘立法者決定，而必須 由法官找到隱藏於法律文本背後的價值，所採取的應該是價值法學的立場，但由 法官來找到隱藏於法律文本背後的價值，並不代表完全放任法官恣意決定判決的 結果，其控制法官的方法，在於要求法官所作出的判決必須經過合理的論證。換 言之，法律論證理論一方面認為判決並非法律文本的純粹適用，其承認法官在判 決中具有「意義創造」的功能，但其也不認為判決是法官的恣意行為或非理性決 定，而是要求法官在判決中應該要透過合理的理由來理性證立其判決結論，形同 在完全的客觀與完全的主觀之間找到平衡。
第一項 法律論證的定位及功能
學者 Ulfrid Neumann 在《Juristische Argumentationslehre》(法律論證學)一書，
將「法律論證」定位為「確定主義」與「決斷主義」的「中間路線」。所謂「確 定主義」，係指任何法院裁判都係由法律完全決定，也就是使用涵攝教條的方式，
「決斷主義」，係指法院的裁判係出於法官的意志行為，而「法律論證理論」認 為法官的裁判並非對法律單純地適用，也不是法官的任意行為，而是一種可以「理 性證立」的決定393。如果採取「決斷主義」，法律論辯規則最多僅具有掩飾裁判 作為法官單純意志決定的一種表面上的意義，或者說蛻變為貶義的修辭(在此之
392 Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, BVerfGE34, 269(287), 1973.轉引自張 鈺光，法律論證與法律解釋方法，載：軍法專刊，第 49 卷第 8 期，頁 34，2003 年 8 月。
393 Ulfrid Neumann 著，張青波譯，同註 73，頁 2。
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所以稱為貶義的修辭，係為了與修辭學的修辭有別，關於「修辭」的概念，容後 述)；而如果採取「確定主義」，法律已經對法官預定了唯一正確的裁判，所以說，
法官的工作在於認識法律的預定為何，自然也就無從使用「論證」的方法與之對 抗，其所需要的是「法律方法」，而不是「法律論證」，該判決需要證立的僅是法 官的決定是否複製了立法者的決定。所以說，當法學方法遠離了涵攝教條和涵攝 方法下唯一正解的觀念後，「法學方法論」和「法律論證理論」間的合作才會沒 有障礙，自此才得以探求，法官可以何種理由或不可以何種理由來支持其判決，
可否考慮法律文義或立法者意志以外的其他論據，以及不同的理由之間是否存在 優劣順序等問題394。
本文前述已經提過不同法學方法學派對於法律拘束的理解不同，如果以該處 所介紹的法學方法學派對應「確定主義」與「決斷主義」，那麼概念法學可謂採 取「確定主義」，而自由法運動則相當於採取「決斷主義」，故想法介於 2 者中間 的價值法學，得與法律論證理論銜接，而且也因為法律論證的工作，得以讓評價 工作朝更客觀的方向發展。我們也可以用這樣的方式來觀察審判活動及法規範間 的關係，就是法官的判決雖然取向於法律，但並非由法律確定性地支配，而必須 根據法律的尺度，同時根據公正和理性的要求來衡量，從此法律論證本身即具有 獨立和核心的意義，因為判決的正確與否，取決於其是否來自理性證成與否395， 即使在這裡將法官判決的主觀動機納入證立的範圍，也不表示放棄判決應該取向 法律的要求，法官的裁判還是應該要受到法律規範性指示的約束396。
第二項 法律論證與法學方法之關係
至於前述 Neumann 所謂「法學方法論」和「法律論證理論」間的合作，可 能是一種什麼樣的面貌呢？
394 Ulfrid Neumann 著，張青波譯，同註 73，頁 2-4。
395 Ulfrid Neumann 著，張青波譯，同註 73，頁 6-7。
396 Ulfrid Neumann 著，張青波譯，同註 73，頁 6。
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傳統法學方法係以三段論法作為主要架構，也就是演繹邏輯的推論形式。使 用此種推論形式，重點必須要能認定小前提完全在大前提的「涵蓋」或稱「涵攝」
範圍之下，但要能認定小前提完全在某個大前提的涵蓋範圍之下，必須：第一，
該大前提本身窮盡所有必要且充分的定義要素，如果大前提本身無法符合這樣的 要求，其外延範圍無法確定，自無將小前提予以「涵蓋」的可能；第二，大前提 所出現的這些要素，必須在小前提中完全重現，才會被認定為二者間具有「涵攝」
關係。但大前提本於法律規範的抽象性，與性質上屬於個案具體事實的小前提之 間，本質上必然存在一定之落差或縫隙，所以認定大前提所出現的要素是否在小 前提中完全重現，必須要借助法律解釋，將抽象的法規範往具體的方向推進，自 此也就出現了法律解釋的必要397。因此其認為，在法律適用上只需要透過「形式 邏輯的三段論」及「法律解釋」即可以獲得具有科學意義的判決。
「法律論證理論」（juristische Argumentationslehre）則認為，經過「論證」
所作出的判決才具有科學意義398。所謂法律論證，簡單來說，便是法律人實際所 從事的正反方攻防活動等一連串的程序行為399。Larenz 認為，「論證」是指：提 出一些似乎可以正當化某項主張，或使其至少看來值得討論的理由，為了滿足這 樣的目的，這些理由必須能夠說服預期的討論夥伴，並且克服其可能提出的反對 理由，所以法律論證理論的建構，需要考量的是在法院前面、在合議庭的評議室 內以及在文獻中對於法律問題的討論。從這樣的角度來看，法律說理乃是一些論
397 李佩娟，司法裁判中法律論證的理性基礎與評價論證的正確性，臺北大學碩士論文，頁 21，
2006 年。
398 張鈺光，同註 392，頁 22。該文也提到，傳統的法律解釋認為「語詞」本身即具有「客觀存 在」的內涵，在法律適用上只需要透過「形式邏輯的三段論」即可以獲得具有科學意義的判決，
這樣的想法分別被「法律詮釋學」（juristische Hermeneutik）及「法律論證理論」（juristische Argumentationslehre）所突破，法律詮釋學強調法律解釋過程中的「理解現象」，簡單來說，其 認為不可忽略法律解釋者對於法規範理解的主觀因素，而不宜認為解釋者僅係發掘語詞本身客觀 存在的內涵。關於法律詮釋學的介紹，可參考吳庚，同註 10，頁 489-493。
399 張鈺光，同註 392，頁 22。
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證形態及一系列的論證400。
然而，如果以傳統法學方法來適用法律，作為小前提的個案事實能完全被作 為法律的大前提所「涵蓋」，以這種「涵蓋」關係來認定小前提是大前提的一個 事例，進而使該個案事實適用大前提之法律效果，應該可以達到「毫無疑義」的 程度，那麼法律論證理論所謂「正反方攻防活動」或「似乎可以正當化某項主張，
或使其至少看來值得討論的理由」這樣的說法根本不會成立。但前述已經提到 Larenz 的法學方法不同於傳統法學方法之處，其認為「涵攝」只是取得小前提中 的一小部分而已，在未經加工的規範條文逐漸轉化為適合用來判斷具體個案的規 範形式，及未經加工的個案事實轉化為「對於案件的陳述」的過程中，或者 Larenz 所謂涵攝前的「判斷」動作，都不是「涵攝」的作用，甚至在法律規範係屬「類 型」及「需補充的評價標準」時，已經無法進行「涵攝」，而是使用「評價性歸 類」的方法。論者即有謂，這些無法被演繹三段論或涵攝模式所涵蓋的部分，就 是法律論證所要探討的核心所在401。
至於傳統法學方法中的法律解釋，從法律論證理論的角度來看，法律解釋方 法並不是決定論證是否正確的「標準」，而僅僅是論證方法「之一」，學者 Alexy 即將傳統法律解釋方法理解為「論述形式」。雖然學者間對於法律論證中是否必 然要援引所有的解釋方法，不一定有共同的見解，但是無論如何都主張法律論證 不以法律解釋為已足。以 Alexy 而言，其認為縱然在論證上採取某個解釋方法，
也應該將引用該解釋方法的理由「充分陳述」，來達到所謂「飽和的要求」（the requirement of saturation），以確保解釋方法使用的合理性。從其觀點來說，各種 論述形式的強度必須經由衡量法則（weighting rules）加以決定，各種論述形式 之間並沒有一個固定的優先劣後規則，這種優先劣後關係必須透過普遍實踐言說
400 Karl Larenz 著，陳愛娥譯，同註 55，頁 34。
401 李佩娟，同註 397，頁 23-24。需附帶說明的是，該文所稱之「涵攝」，似乎亦包含 Larenz 所 謂「評價性歸類」的情形，而本文所指「涵攝」，參照本文第四章所介紹 Larenz 的見解，係專指
「邏輯學」下的「涵攝推論」。
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來加以決定（普遍實踐言說係 Alexy 主張的法律論證方法的基礎，容後述），最 多當使用文義解釋或立法者意圖解釋時，可以說因為這種解釋方法具有立法權威 的正當性，所以具有「初步推定」之效力，欲推翻該推定，則需提出充分之理由 來推翻。也就是說，當論證之結論與文義解釋或立法者意圖解釋所獲致之結論不 同時，不但要說明支持其結論之理由，還需要說明推翻文義解釋或立法者意圖解 釋的理由402。前述也提到，Larenz 認為法律解釋具有「價值取向性」及「與具體 個案的關聯性」，所 以其法律解釋也需要 法律論證說明價值取 捨的原因。
Kaufmann 也認為，在傳統的解釋規則外，還有許多其他的論證類型：衡平、法 安定性、正義、判決結果、實用性、法律一致性及其他類型403。
論者即有認為：法律論證不僅是傳統三段論法及解釋方法，傳統三段論法及
論者即有認為：法律論證不僅是傳統三段論法及解釋方法，傳統三段論法及