第四章 價值法學的法學方法在本案的操作
第四節 本案的操作
國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
101
判例及過去實務見解等加以判斷，如法律續造創造性的成分越高，人民的預見可 能就相對下降。
學理上雖承認法律續造甚至可與現行法背道而馳293，也就是可與現行法明示 之意思相反，例如前述所提及，德國實務上「讓與擔保」制度與德國法「物權有 限列舉原則」之衝突，我國最高法院 70 年台上字第 104 號判例承認之「讓與擔 保」制度、同院 84 年台上字第 1967 號及 85 年台上字第 2065 號判例承認之「最 高限額抵押權」制度與當時民法第 757 條「物權法定主義」之衝突，即屬適例。
學說上認為，此種與現行法背道而馳之法律續造，必須特別注意對於法安定性之 影響294，換言之，法安定性是一項重要的考量因素，但其並非不可動搖，重點是 法安定性係因何種原因而犧牲，是否符合利益衡量之要求，此也呼應前述，涉及 立法形成空間者，司法者的介入就應該有更充分的理由。
第五款 法院應依個案詳盡說明法律續造的緣由
除本於權力分立及基本權保障之考量外，學者另指出，法院為法律續造時須 詳加論證（Argumentation）緣由，包含法院依何法理造法？個案上有何造法的必 要性等？否則即未盡其「論理義務」，也有逾越權限的不當295。另外，學理上允 許法律外法的續造與現行法背道而馳已如上述，此時除須特別注意對於法安定性 之影響外，同時更強調，法院須能提出特殊的，存在於法秩序整體意義中的理由 來正當化此種例外的作法296。此部分的要求在前述權力分立之限制時均已論及，
於此不再贅述。
第四節 本案的操作 第一項 法學方法層次的定位難題
293 Karl Larenz 著，陳愛娥譯，同註 55，頁 321。
294 黃建輝，同註 250，頁 85。
295 黃建輝，同註 250，頁 72。
296 Karl Larenz 著，陳愛娥譯，同註 55，頁 335。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
102
第一款 法學方法層次的區分有其模糊地帶
Larenz 認為，法律解釋、制定法內法律續造及制定法外法律續造 3 個層次的 區分有其實益，蓋 3 層次的具體方法都有所不同，但其也承認，實際上並無法在 這 3 層次之間畫出明確的界線，因為即使是單純的解釋亦有創意的成分，僅法律 續造創意的程度較高，所以當法律解釋內容發生首次變更的情形，也可以說是一 種法律續造，法律解釋也可以不間斷地行入漏洞填補的階段，也就是「解釋」之 際發生作用的標準，特別是立法者的規整意向、目的及客觀目的論的標準等，對 於「法律漏洞的填補」，亦具有重大意義297。換言之，3 層次之間僅有「量」的 區別，而不是「質」的區別298。
第二款 本案定位困難的原因
法學方法層次的定位困難，例如目的解釋中，應該探求「立法者的規整意向、
目的及客觀目的論的標準」，在追求吻合「立法者的規整意向、目的及客觀目的 論的標準」同時，如果係在法律規定的文義範圍內，稱之為目的解釋，如果逾越 法律規定的文義範圍，便稱之為制定法內法律續造，事實上其背後所探求或追求 者係同一事物，區分的界線僅在於是否逾越法律文義範圍而已，當法律文義範圍 不明確時，自然也就發生區分上的難題。
所以說構成要件的文義具有不確定性或開放性時，則期待法律文義約束法律 解釋的範圍，就會發生一定的困難，導致法律解釋與法律續造的界線模糊，在概 括條款中尤其如此，有時連可能的文義也無從得知。例如本文所欲探討之消保法 第 12 條第 1 項規定，其構成要件所謂「違反誠信原則，對消費者顯失公平」，雖 然有同條第 2 項、同法施行細則第 13 條及第 14 條等條文進行補充，但也都未具 體明確，況且相關補充條文無法使用時，仍需回到是否構成消保法第 12 條第 1
297 Karl Larenz 著，陳愛娥譯，同註 55，頁 277-278。
298 黃茂榮，法律解釋學基本問題(II)，載：台大法學論叢，第 6 卷第 2 期，頁 17-18，1977 年 6 月。所以學理上亦有認為該區分並無實益，但不可否認的是，在一些典型的案例之中，這種區分 方法尚能發揮其功能，同此註。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
103
項之判斷299。當法律或法規命令都沒有給予明確的標準，以使法官得以邏輯地操 作，而僅僅提供一個價值取向的指令300。針對此種情形，其到底是法律解釋或法 律續造，學者有不同見解。
Claus-Wilhelm Canaris 認為，前述情形應屬法律解釋，主要的理由大致上可 分為 2 點，第一，其認為無論如何，立法者仍作了規定，此時可以說立法者沒有 作足夠的法律上評價，但不能說立法者未作法律上的指令，在其見解下，「法律 上指令之有無」應是法律解釋與法律漏洞界分的標準；第二，其認為概括條款肩 負調和個案正義的功能，同時也可作為引入法律外、社會或倫理價值的媒介，使 法律的適用結果達成圓滿，而這一切都在立法者遇見的範圍內，換言之，其不具 備法律續造最基本的前提，也就是「違反計畫性」的要求301。
另有學者認為，概括條款係立法者授權法院得就法律的不圓滿性進行補充，
不應該因為立法者權限之授予，就認為法律沒有不圓滿；另外，概括條款固然可 以調和個案正義，同時作為引入法律外、社會或倫理價值的媒介，但事實上，其 存在正是因為法律的具體化有其極限，導致立法者不知道應該針對哪些事情加以 規範以及如何規範，於是設計一個開放性的規定，使其能針對各種不同之個案彈 性運用，以免掛一漏萬，所以這是一種將就性的規定，充其量可以認為立法者認 識到立法的極限，但無法據此認為其並未違反立法計畫，所以，此種開放性規定 所引起的不圓滿狀態，亦屬於法律漏洞，只是其不同於一般漏洞，法律已經明白 授權法院予以填補，而不可認為無漏洞存在，此種漏洞填補工作，甚至比類推適 用或目的性限縮等情形更為複雜。例如當某一加害行為無法構成民法第 184 條第
299 為利消保法第 12 條第 1 項之解釋及操作，同法第 12 條第 2 項明定，「定型化契約中之條款有 下列情形之一者，推定其顯失公平：一、違反平等互惠原則者。二、條款與其所排除不予適用之 任意規定之立法意旨顯相矛盾者。三、契約主要之權利義務，因受條款之限制，致契約目的難以 達成者。」，惟消保法第 12 條第 2 項僅為舉證責任轉換之規定，如個案上並不符合該項各款規定，
仍需進一步判斷是否具有同法第 12 條第 1 項規定之情形。參考詹森林，同註 132，頁 77。
300 黃茂榮，同註 298，頁 14。
301 黃茂榮，同註 298，頁 15。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
104
1 項前段規定，而必須探討有無構成該項後段規定時，如果該類型案例未曾被審 判過，則該個案在認定是否構成該項後段「故意以背於善良風俗之方法」時，已 不只是法律解釋，甚至可以說與「基於法律倫理原則所作之法律補充」活動相當。
這觀點也可以從禁止類推適用的法律領域，例如刑法的領域中發現，其也會禁止 立法者一般授權或概括授權的現象推知，兩者有其類似的性質302，如果以概括條 款的存在即可認為該法典之法律計畫已達圓滿，似不符合實際，否則一旦法典中 明定概括條款者，便幾無法律漏洞存在可言303。Larenz 也認為，具體化須填補的 標準，屬於法律續造304，則本案適用消保法第 12 條第 1 項規定，形同具體化並 填補「誠信原則」之內涵，依此見解，應為法律續造之層次。
從前述可知悉，認定法學方法層次的關鍵除了確認法律文義範圍之外，還需 確認立法者是否提供了充分的指示，本文認為，立法者的指示是否充分，需視該 規範與個案事實間的「距離」而定，不可一概論之。如果立法者的指示充分，本 案至少不會是制定法外法律續造的層次，這部分可以探討的問題是，本案高院判 決提及消保法第 12 條第 1 項的立法意旨時，認為「司法對定型化契約之查審，
僅在企業經營者濫用其締約優勢地位，以違反誠信原則，對消費者顯失公平之約 款圖謀己利之範圍內，始加以介入，如無此依法應認為無效之情形，法院對當事 人意思表示之契約內容即應加以尊重」，同時又從民法第 205 條規定推知利率未 逾 20%即不為立法者所禁止，形同推知立法者的指示來處理本案問題，但前述已 提及，學理上已經對高院所推知的立法者指示有所質疑，尤其是針對後者的部分，
這種對立法者指示的推知所產生的爭議，也會造成本案法學方法上，層次定位之 爭議。
第二項 各項解釋方法無法處理本案問題
302 黃茂榮，同註 298，頁 15-16。
303 黃茂榮，同註 298，頁 17-18。
304 Karl Larenz 著，陳愛娥譯，同註 55，頁 278。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
105
法律解釋方法，前述已經提到，一般而言包含文義解釋、體系解釋、歷史解 釋、目的解釋，然而不管採行哪一種解釋方式，似乎都無法得出誠信原則的具體 內涵，或者說所得出的內涵與具體個案之間仍有相當的落差，從前述所介紹的誠 信原則的內涵仍具相當抽象性即可知悉。同時文義範圍模糊導致其法學方法層次 定位的問題前已敘及，於此不再贅述。
需要注意的是，實務見解中，以本案高院判決見解為例，有提及「司法對定 型化契約之查審，僅在企業經營者濫用其締約優勢地位，以違反誠信原則，對消 費者顯失公平之約款圖謀己利之範圍內，始加以介入，如無此依法應認為無效之 情形，法院對當事人意思表示之契約內容即應加以尊重」，作為信用卡循環息約 款不適用消保法第 12 條第 1 項規定的理由之一，或可謂係就同法第 12 條第 1 項 規定所為之目的解釋，惟高院並未清楚交代其如何得知該立法意旨，實有進一步 斟酌的必要；又參酌前述學者針對信用卡循環息約款效力的相關見解，亦未明顯
需要注意的是，實務見解中，以本案高院判決見解為例，有提及「司法對定 型化契約之查審，僅在企業經營者濫用其締約優勢地位，以違反誠信原則，對消 費者顯失公平之約款圖謀己利之範圍內，始加以介入，如無此依法應認為無效之 情形，法院對當事人意思表示之契約內容即應加以尊重」，作為信用卡循環息約 款不適用消保法第 12 條第 1 項規定的理由之一，或可謂係就同法第 12 條第 1 項 規定所為之目的解釋，惟高院並未清楚交代其如何得知該立法意旨，實有進一步 斟酌的必要；又參酌前述學者針對信用卡循環息約款效力的相關見解，亦未明顯