—從「殺死姦夫條」看起
壹、導論
在中國的傳統禮教下，「男尊女卑」的觀念一直存在，男性的社會地位相對 地高於女性。社會對於女性地位的壓抑，尤其是已婚的女性來說，不可諱言地遠 多於男性，不管是「三綱五常」這種普遍性「社會規範」中的「夫為妻綱」，或 是「三從四德」的精神，都是針對女性所做的限制。
不只是社會觀念上的「男尊女卑」，唐律之後「禮法合一」的立法模式成為 慣例，禮教思想融入法典規範之中也是「理所當然」。但是這樣的立法發展至最 後，似乎也漸漸變質，從維護禮教變成不斷加強原本法律地位較高者的「既得利 益」。例如唐律「妻毆詈夫條」與之後大清律例的「妻妾毆夫條」相比，對於女 性的處罰明顯提高到失衡的程度。而保障「婚姻關係」的律文規定，則以大清律 例中「殺死姦夫條」更是「男尊女卑」的最典型範例，本夫有決定妻子與姦夫生 死的「權利」，但是相對地妻子在法律上卻沒有對等的「權利」。
晚清的政治衝擊引起法律繼受的開端，近代西方法制慢慢被引入中國，也帶 來相當程度的衝擊：西方的自由平等思想在中國該如何運作？除了保護尊卑秩序 的「殺尊親屬」、「傷害尊親屬」與「加暴行於尊親屬」等罪被保留下來以外，大 部分與傳統禮教思想有關的條文從新法典中消失。其中（就現在的觀點來說）違 背「兩性平等」的條文，像是表彰「夫權」的「殺死姦夫條」，同樣也消失在新 法之中。
這樣的改變，雖然從法典來看，似乎繼受時有計畫與西方社會一樣，建立自
由平等的法秩序，然而立法機關所制訂的法典只賦予法律的「有效性」，但是新 法是否發揮更重要的「實效性」，卻是另一個問題。「妻妾毆夫條」與「殺死姦夫 條」便是很好的例子，舊律由唐代至滿清皆有規定，大清律例還將本夫的法律地 位提高，勝過唐律的保護。繼受後的新法卻完全摒除在外，社會觀念不可能在一 時間改變，司法機關如何落實新法，打破「夫為妻綱」、「男尊女卑」的觀念，使 婚姻關係中的雙方在法律地位上變為平等？
據沈家本先生於〈論殺死姦夫〉一文中所提到之考證，「殺死姦夫」一條自 明律後出現，大清律例的「殺死姦夫」一條，條文規定如下：
凡妻妾與人姦通，而本夫於姦所親獲姦夫姦婦，登時殺死者，勿論。若止 殺死姦夫者，姦婦依和姦律斷罪。當官嫁賣身價入官或調戲未成姦，或雖成姦，
已就拘執或非姦所捕獲者，不得拘此律。
其妻妾因姦，同謀殺死親夫者，凌遲處死。姦夫處斬監候。若姦夫自殺其 夫者，姦婦雖不知情，絞監候。
條文本身對於得適用「殺死姦夫」而勿論之情形有嚴格限制，主要的要件為
「登時」、「於姦所」與「本夫殺死姦夫姦婦」，如果不同時具備三項條件者，仍 舊要依殺人時的狀況論罪；但是相反地，如果丈夫與人通姦，妻（或者妾）卻沒 有相同的「殺姦」的權利。
整體來說，「殺死姦夫條」賦予男性（相對於其妻妾而言）相當高的法律地 位。夫如果有相當經濟能力或特殊原因，法律允許其納妾，與妻或妾間的交往（尤 其性關係的部分），對其他妻妾並不會產生通姦問題；相反地，妻妾必須忠於夫 一人，如果有紅杏出牆的事實，除違反法律之外，甚至有立即的生命危險。其次，
原本應該專屬於國家的權力—執行死刑，因為本條的緣故，即使是平民，只要處 在本夫的地位，都擁有對妻或妾「執行死刑」的正當權限。已婚男性在法律上所 擁有的地位，的的確確高於已婚女性，合法的「活動空間」也比女性來得大。
像這樣可以「合法殺人」但「罪不至死」的不合理規定，「殺死姦夫條」只 是冰山一角，為了與當時西方社會和平共處，繼受近代西方法制，對清末民初的 社會來說是必然的結果。然而能否順利的繼受，關鍵必定在於是否能和諧融合東 西雙方的思想。沈家本等變法派人士在這樣的時空背景下，推行修律繼受的工 作，其所對抗的不只是「禮教派」的勢力，實際上還有背後的「傳統倫常」。
新刑法公布後，變法派雖然取得部分的「勝利」，像是「殺死姦夫」與「妻 妾毆夫」等條的消失，但是也有不得不為的折衷手段，像是「尊親屬」範圍與傳 統法制幾乎無區別（僅排除了同輩年長者）。可至少以落實自由、平等的工作來 說，變法派跨出了第一步，也是極為重要的一步。
民國以後，形式上來說，繼受之後的新刑法對落實西方法律思想的推行，已 經邁進一大步，而本文不斷提到的「殺死姦夫」條被排除於條文之外，更使得兩 性的法律地位可以漸漸達到平等。但是，立法是一回事，司法的實務運作是另外 一回事，在社會上通姦案件不可能消失，但是法律上已經無「殺死姦夫條」，發 生本夫殺死姦夫的情形，司法實務究竟應該如何處理？
對殺死姦夫的部分，司法實務見解大概分為兩派，一者認為「殺死姦夫」的 精神仍然可以透過刑總的「正當防衛」概念實現，故如果發生殺死姦夫之情形，
一樣檢視是否有「登時於姦所殺死」姦夫的情況定罪。此一見解雖然言之有理，
但是背後卻存在與繼受刑法精神相違背的思想—承認「夫權」，並且將女性視為 從屬於男性的思想，這部分是較為可議的。另一種見解則是認為應該適用義憤殺 人的規定，是本夫與本婦之間的婚姻關係被破壞，本夫激於義憤而當場殺人，與
「正當防衛」無關。換言之，第二種見解間接表示「夫權」在法律上不存在，或 者籠統的說，妻子與人通姦就算被視為侵害「夫權」，也沒有合理的依據可以認 定殺死姦夫是一種「正當防衛」的行為，此一見解較貼近新刑法保護人民權益的 想法，也促進夫妻在刑法地位上的實質平等，而兩派見解在最高法院27 年度決
議（一）被統一，以第二種見解作為處理殺死姦夫案件的方式。此後，實務才真 正落實刑法保障人民的精神，「登時殺死姦夫勿論」的情形，才算是真正消失。
貳、討論重點
一、 「殺死姦夫條」的在清代法律上意義為何？
二、 「殺死姦夫條」於繼受近代西方刑法時消失，其意義又是如何？
三、 新式刑法廢除「殺死姦夫條」，原本可由該條審判之情形，法院將如何處理？
四、 法律規定與一般大眾或者司法人員的法律意識衝突時，如何達到公平又令 人信服的審判結果？
參、閱讀文獻
一、 相關重要條文與立法理由
1. 《暫行新刑律》第 15 條：「對於現在不正之侵害而出於防衛自己或他人 權利之行為，不為罪。但逾防衛行為過當者，得減本刑一等至二等。」
原案理由
對於不正之加害，防衛自己或他人之權利所必要之行為，刑律不得 而罰之，本條之規定以此，學術上此種行為，謂之正當防衛。
原案注意
正當防衛一層，在中華舊制，亦往往散見於各種規則之中，法國刑 法及日本現行法等，惟遇有殺傷情事，乃照特別不論罪之例辦理。然苟 使防衛行為，出於正當，則一切皆應不問其罪，故本案纂入總則之中，
且不以何等行為為限，凡係防衛所必要之行為，於審判上一切皆不論罪。
若他人遇有不正之加害，將致損失權利者，發見之人，不問其人之 親族知交與否，即得代為執行防衛之勞，是為公許之義，蓋將以獎勵義
俠也。
雖然，其防衛不論為己為人，若所用方法，逾越防衛所必要之程度 者，是以暴易暴，仍屬不正之行為，其刑雖得減輕，而不必一定減輕。
例如他人之兒童，將竊採瓜果，是即加以嚴斥，已足逐去，乃竟濫加殺 傷，仍應照尋常之例，受殺傷之刑，倘其情節實係可恕，乃得從本條但 書減輕之例。
補箋
日本舊刑法，得為正當防衛之範圍較狹，須出於防衛自己或親屬之 身體，則親屬以外，受急迫不法之侵害，不得干預矣，即自己或親屬之 名譽自由財產，被人不法侵害，亦無正當防衛權，豈情理之平乎。
2. 《暫行新刑律》第 312 條：「殺尊親屬者，處死刑。」
理由
五倫君親並重，故殺直系尊屬，援第八十八條處唯一之死刑。
3. 《修正刑法草案》（1919 年）第 15 條：「對於現在不正之侵害而出於防 衛權利之行為不為罪。但防衛過當者，減本刑一等或二等。前項之規定，
除左列各款外，對於直系尊親屬之防衛行為不適用之：一、嫡母、繼母 出於虐待之行為者。二、夫之直系尊親屬出於義絕或虐待之行為者。」
理由
泛言防衛權利，不問為自己或他人之意，已屬瞭然，第一項原有「自 己或他人」五字，贅文今刪。又防衛過當就非釁由己肇，原案係得減，
並非必減，仍可照各本條之刑問擬，未免過嚴，應節刪「得」字。（次 條之刪「得」字，亦准此）第二項依《刑律補充條例》第一條增。
4. 《修正刑法草案》第 50 條：「對於直系尊親屬犯罪者，依分則所定加重 本刑二等。對於旁系尊親屬犯罪者，依分則加重本刑一等。依本條加重 者，不依第五十六條第二項及第四項之限制。」
理由
吾國素重倫紀，卑幼對尊屬除祖父母、父母外，即期、功亦較常人
加嚴。原案（按：暫行新刑律）分則中關於尊親屬俱設特別規定，所以 未著旁系尊屬者，以科刑採裁量主義，本可臨時擇定，出非故予輕科。
今既縮小範圍，自應增纂以免疏漏而釋疑義，第散見各門稍涉繁複，故 於總則特設一章，仍別親疏為加二等、一等之法，復設第三項，不受第 五十六條第二項及第四項加重之限制，則重可加至死刑或徒刑，舊律之 精神包舉靡遺矣。
然舊律期、功尊屬雖從重比，仍係衡情核定，是以鬥殺之案並非有
然舊律期、功尊屬雖從重比，仍係衡情核定，是以鬥殺之案並非有