大理院刑事判例 5 年上字第 417 號

【判例要旨】

刑律第二百八十九條之和姦罪，依第二百九十四條第二項後半之規定，本夫 事前縱容或事後得利而和解者，其告訴為無效。按告訴無效係喪失親告權，與本 有此權而未經行使告訴者有別，親告權既經喪失，公訴亦即消滅不能存在。況刑 律補充條例第七條，乃刑律第二百九十四條第二項前半須本夫告訴乃論之例外規

定，不能解為因有刑律補充條例第七條情形，而刑律告訴無效之規定遂無適用之 餘地。

【判例內容】

判決

上告人 吳良江 湖南衡山縣人 年三十七歲 選定辯護人 唐 演 律師

右上告人對於中華民國五年三月十一日，湖南高等審判廳就該上告人殺人及和姦 俱發一案所為第二審判決聲明上告。經本院審理，判決如左：

主文 原判撤銷。

本案發還湖南高等審判廳更為審判。

理由

查閱本案訴訟記錄，上告人於民國四年五月十七日在第一審供稱﹕民與伍文 學之媳陳氏通姦有七、八年，伍文學父子均知道。民平日常給錢用，去年猶做有 羽綾衣褲一套與陳氏，他姑去世又助錢八串把他辦喪事。今年二月，他族內修譜，

要按丁抽捐，又給他銀角三十枚，自問待他不薄。今年忽聞陳氏有出嫁之說，民 頗不悅，曾勸陳氏莫嫁。當時陳氏亦接應不嫁，隨後聽聞伍文學父子仍要他嫁，

陳氏亦反前言，覺得甚恨。陰曆三月十六日，民趕墟歸來，在距離民家半里許之 荷葉塘邊與陳氏相遇，提及出嫁之事，陳氏不僅要嫁，反出言不遜，民即要將歷 年所贈與之錢及去年所做與羽綾衣褲退還，彼此口角。民手持有木棍，比即打傷 他的耳後等處，跌下塘後並未見他動，亦未見他喊，民亦未扯他云云。則上告人 先與伍陳氏通姦，因其將嫁，懷怒口角，在荷葉塘邊將陳氏耳後致命等處打傷之 事實，自屬明確無疑，斷難藉詞翻異。茲上告人上告意旨輒謂第一審供詞出於刑 訊云云。然上告人在原審所具上訴狀內容略謂：王知事蒞庭，不由分辯，擅私酷 刑，拷民招認，嗣後該案未經判決，羅知事蒞任視事，提民訊問，民恐蹈前轍，

仍照前任王知事勒招之供，直認不諱云云。則上告人是年五月十七日之供詞並非 出於刑訊，乃上告人自己之陳述，此種翻供狡賴之理由自難認為成立。惟伍陳氏 之屍身係在塘內發現，而驗屍時棺內有水，屍格內又填載肚腹漲等情形，則伍陳 氏受傷後如何落水，是否因傷身死，抑係受傷後落水身死，並非絕無問題。第一 審認為因傷身死，固與檢驗情形不盡吻合，原審認定事實謂伍陳氏受傷甚重，命 將危絕，遂以倒斃塘內，而身莫能動、聲莫能張云云。是認伍陳氏身死係在自行 落塘之後，而理由書內又謂係死於傷，而非死於水，依殺人罪處斷。事實理由自 相衝突，殊難認為合法。況受傷甚重，必先撲倒，斷無尚能立在塘邊，迨至命將 危絕，始行倒斃之理，此種事實極不明確，應認為有發還再審之原因。又刑律第 二百八十九條之和姦罪，依第二百九十四條第二項後半段之規定，本夫事前縱容 或事後得利而和解者，其告訴為無效。第一審認為伍開徠事前縱容，不予論罪，

本無不合。原審誤引刑律補充條例第七條，謂雖未經有告訴權者之告訴，而因姦 釀成他罪時，仍應論之，豈僅告訴無效尚可不論云云，對於該律文不免誤解。蓋 告訴無效，係喪失親告權，與本有此權而未經行使告訴者有別。親告權既經喪失，

公訴亦即消滅，不能存在。況刑律補充條例第九條乃刑律第二百九十四條第二項 前半須本夫告訴乃論之例外規定，不能解為因有刑律補充條例第九條情形，而刑 律告訴無效之規定遂無適用之餘地。原判關於和姦罪之部分亦屬違法，應予糾正。

依以上論斷，本院認原審認定事實、適用法律均有違法，應即撤銷原判，發還原 審衙門更為審判。

又本件上告，合於本院現行書面審理之事例，故諮詢總檢察廳檢察官梁宓之 意見，用書面審理，特為判決如右。

中華民國五年五月十日

大理院刑事第一庭 審判長推事 汪燨芝 推事 徐維震 推事 錢承鋕 推事 李景圻

代理推事 徐 煥 大理院書記官 張逢源