二、 《各省審判廳判牘‧判牘類‧鬥毆門》「貴陽地方審判廳案‧子 誤傷繼母案」
六、 大理院刑事判例 10 年上字第 368 號
【判例要旨】
查某甲被害人既以開設妓戶為業，所蓄者又不只上告人一人，則上告人是否 果由抱養得來？如係抱養，是否果以養女待遇？自非就其歷來情形如何切予調查 不能明瞭。則其對於上告人根本上是否取得養母之身分，尚難遽斷。
【判例內容】
判決
上告人 山東高等檢察廳檢察官
李九紅 山東歷城縣人 年十九歲 選定辯護人 孫潤宇 律師
右列上告人等對於中華民國十年一月二十八日，山東高等審判廳就上告人李九紅 殺尊親屬等罪俱發一案所為第二審判決聲明上告，本院審理，判決如左：
主文 原判撤銷。
本案發還山東高等審判廳更為審判。
理由
查閱訴訟記錄，李小銀仔委係服砒毒身死，既經原檢察廳驗明填具驗斷書在 卷，上告人李九紅在偵查中供已將岳氏如何不願張西月住在伊家，屢與伊抬槓打 仗，張西月如何交給信石商量將岳氏毒斃，當日自己如何將信石攙入粥內，岳氏 及李小銀仔吃後，均即嘔吐不止，言之歷歷如繪，其在兩審雖辯稱攙入粥內者，
係屬嗎啡，並用以抵岳氏之癮，然經周氏在其床下搜出信石一包，既據周氏迭供 無異，並將信石一包呈案，原審以「周氏上你屋搜出信石麼？這交案東西即是當 時搜的東西麼？」向李九紅詰問又均是認，參以岳氏、周氏偵查中供詞並李連升 供詞，覺李九紅犯罪嫌疑實屬重大。惟查呈准科刑標準條例各款之規定，係為犯 刑律第三百十一條之罪者而設，條文甚為明顯，同條第四款揭有本條二字則知所 稱俱發云云，均指刑律第三百十一條之罪言之，更無疑義。本案李九紅殺害岳氏 未遂之所為，原審既認為觸犯同律第三百十二條之罪，乃引同條例第二條第一、
第四兩款，又於第一審判處李九紅殺害李小銀仔罪刑誤引同條例第二條第四款未 予糾正，並於論李九紅所犯第三百十二條之罪時，僅予宣告褫奪為學堂監督職員 教習之資格三十年，按之第三百三十一條前段規定，殊屬不合，是其適用法律已 有錯誤。復查刑事訴訟成例，審判長每調查一証據畢，應訊問被告人有無意見，
並告以得提出有益之証據，証據物更須舉示，原審以呈案信石一包函請濟南地方 檢察廳看守所醫官鑑定，既在宣告辯論終結以後，則其未經向被告人有所訊示至 為明白，仍遽採該鑑定書為判決根據之一，亦屬違法。況查岳氏是否果為李九紅 養母亦有可疑，據岳氏、周氏、李九紅、李連升各供，似李九紅自幼即為岳氏抱 養，然細察岳氏、周氏、李九紅之供或稱生下三個月抱養，或稱五個月抱養，或
稱兩個月抱養，既不一致，李氏之夫究於何時死亡，李九紅與岳氏供各不符，雖 李九紅在審並供混事由於自己願意，岳氏且供為窮所累，然查岳氏既以開設妓戶 為業，所蓄者又不止李九紅一人，則李九紅是否果由抱養得來。如係抱養，是否 果以養女待遇？自非就其歷來情形如何切予調查不能明瞭，則其對於李九紅根本 上是否取得養母之身分，尚難遽斷。至李小銀仔之被毒斃，據李九紅在原審之供，
既知其與岳氏在一處吃飯，又知岳氏常給剩飯與吃，似於李小銀仔之中毒身死不 能謂其毫無預見，然又據供稱：「岳氏吃飯時，小銀仔並沒在屋，且未見其喝了 多少。」而其在偵查中供且稱：「並無謀害我妹意思，不料我媽會將粥給他吃的。」
經詰以：「你與張西月均無謀害你妹意思？」復據答：「沒有這種意思的。」據是，
則李小銀仔中毒身死之事實，李九紅是否預見其發生，又其發生是否果違及李九 紅本人之意思，此於李九紅果否具有殺人之間接故意（參照本院第一千四百三十 四號解釋）殊難斷定，如其並無此種故意，則其是否應負能注意而不注意之責任
（參照本院統字第一千一百七十六號解釋），又應切予訊究，似此毒殺重案，原 審於審理事實之責尚有未盡，自非發還更審不足以求明慎。
依以上論結，原判應即撤銷，本案發還山東高等審判廳更為審判，案經發還，
所有上告意旨及追加意旨均毋庸議。
又本件上告合於本院現行書面審理之事例，故諮詢總檢察廳檢察官麥鼎華之 意見，用書面審理，特為判決如右。
中華民國十年四月十八日
大理院刑事第一庭 審判長推長 李景圻 推事 錢承鋕 推事 潘恩培 推事 許澤新 推事 葉在均 大理院書記官 袁勵賢