—從古代「原情定罪」到現代「刑之酌減、酌科」
壹、導論
1994 年 2 月 23 日，臺灣板橋地方法院，針對被告鄧如雯長期受先生家暴而 殺夫一案，判處被告有期徒刑五年六月（82 年度重訴字第 43 號）。本案經上訴 後，臺灣高等法院於1994 年 8 月 2 日，分別根據刑法第 62 條關於自首，以及第 19 條第 2 項關於精神耗弱等減刑規定，改判鄧如雯有期徒刑三年（83 年度上訴 字第1907 號）。二審時，上訴人雖然提出，應根據刑法第 59 條關於「犯罪之情 狀可憫述者，得酌量減輕其刑」規定，予以再次酌量減刑的請求，但未被法院接 受。嗣後，被告再上訴最高法院。最高法院於1995 年 3 月 23 日，駁回上訴而告 確定（84 年度台上字第 1342 號）。
在第三審上訴理由中，儘管上訴人再次請求法院根據刑法第59 條，予以減 刑，但仍被最高法院拒絕。最高法院在判決中指出：「犯罪之情狀可憫述者，得 酌量減輕其刑，刑法第59 條固定有明文，惟上訴人之犯罪情狀是否可憫恕而予 裁判上減刑，乃屬審判上得依職權自由裁量之事項，非當事人所得任意指摘，其 不為適用該法條減輕，即屬違背法令，以為上訴第三審之理由。」
鄧如雯案件中，引發適用上爭議的刑法第 59 條，在 2005 年 1 月 7 日的修 法裡，立法者已將文字修改如下：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌 過重者，得酌量減輕其刑。」修正理由為：
一、現行第五十九條在實務上多從寬適用。為防止酌減其刑之濫用，自應 嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則。
二、按科刑時，原即應依第五十七條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各 款所列事項，以為量刑標準。本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係 指裁判者審酌第五十七條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情 狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。惟其審認究係出於審判者主觀 之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以「可憫恕之情狀較為 明顯」為條件，故特加一「顯」字，用期公允。
三、依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪 情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度 猶嫌過重者，始有其適用 (最高法院三十八年臺上字第十六號、四十 五年臺上字第一一六五號、五十一年臺上字第八九九號判例) ，乃增 列文字，將此適用條件予以明文化。
從法制的沿革來看，刑法第59 條的規定，實可回溯自〈暫行新刑律〉（1912 年）的第54 條。該規定為：「審按犯人之心術及犯罪之事實，其情輕者，得減本 刑一等或二等。」而當時的立法理由，則稱：「日本刑法以『情狀可原』四字，
為酌減之標準，不免失之含糊，故往往有以客觀的事實解釋之誤。本條分別心術 與事實，較為明顯。心術者，遠因之謂；事實者，犯罪行為之謂，二者不得混同。
例如竊取，有決心於姦淫賭博者，有決心於家貧養親者，此事實同而心術異。又 如為貧困而竊取貴重之物，或竊取輕賤之物，為報仇而殺一當道之巨卿，或殺一 般市井之無賴，此心術同而事實異。酌減係出於審判官矜憫之忱，故學者有謂之 為『審判官之淚』者，但不得逾法定範圍，而以私意減輕之。」
事實上，無論是現行條文所稱的「犯罪之情狀顯可憫恕」，或〈暫行新刑律〉
所稱「審按犯人之心術及犯罪之事實，其情輕者，[……]」，乃至於其立法理由 中，特別強調「酌減係出於審判官矜憫之忱」等構想，或多或少隱現著傳統中國
刑案審讞上一個相當重要的原則，亦即所謂的「原情定罪」。原情定罪，乃是唐 律在制度上所確立下來的刑案審理原則。它要求法官在審理任何刑獄案件的時 候，不僅要有律令上的根據，更必須要以系爭案件的情狀，以及特別是情節的輕 重，作為定罪量刑的基礎。茲引《舊唐書》所載發生於唐慕宗長慶二年（822）
一則有關康買得救父殺人的案件為例：
二年四月，刑部員外郎孫革奏：
「京兆府雲陽縣人張蒞，欠羽林官騎康憲錢米。憲徵之，蒞承醉拉憲，氣 息將絕。憲男買得，年十四，將救其父。以蒞角觝力人，不敢撝解，遂持木鍤擊 蒞之首見血，後三日致死者。準律，父為人所毆，子往救，擊其人折傷，減凡鬥 三等，至死者，依常律。即買得救父難是性孝，非暴；擊張蒞是心切，非兇。以 髫丱之歲，正父子之親，若非聖化所加，童子安能及此？王制稱五刑之理，必原 父子之親以權之，慎測淺深之量以別之。春秋之義，原心定罪。周書所訓，諸罰 有權。今買得生被皇風，幼符至孝，哀矜之宥，伏在聖慈。臣職當讞刑，合分善 惡。」
敕：
「康買得尚在童年，能知子道，雖殺人當死，而為父可哀。若從沉命之科，
恐失原情之義，宜付法司，減死罪一等。」
唐穆宗在敕令裡，針對康買得的犯案情節，所做出的上述結論，便是「原 情定罪」的具體表現。
貳、討論重點
一、 現行刑法第59 條的立法沿革、立法理由以及相關判決的討論。
二、 現行刑法第 59 條，與傳統中國律法上「原情定罪」，二者之間可能具有何 種關連性？
參、閱讀文獻
一、 相關重要條文與立法理由
1. 《暫行新刑律》（1912 年）第 54 條。
2. 《舊刑法》（1928 年）第 77 條。
3. 現行刑法（1935 年、2007 年）第 59 條。
二、 相關案例
1. 《各省審判廳判牘‧判牘類‧鬥毆門》「南昌地方審判廳案‧兄弟逞忿毆 擊案」。
2. 《各省審判廳判牘‧判牘類‧人命門》「南昌地方審判廳案‧毆傷使女斃 命案」。
3. 大理院刑事判例 6 年上字第 109 號。
4. 江蘇吳縣地方法院刑事判決 18 年初字第 797 號。
5. 江蘇高等法院刑事判決 19 年訴字第 234 號。
6. 最高法院刑事判決 20 年非字第 54 號。
7. 最高法院刑事判決 44 年台上字第 413 號。
8. 最高法院刑事判決 45 年台上第 1165 號。
9. 最高法院刑事判決 45 年上字第 1361 號。
10. 最高法院刑事判決 46 年上字第 935 號。
11. 最高法院刑事判決 51 年台上字第 899 號。
12. 最高法院刑事判決 61 年台上字第 1781 號。
13. 鄧如文案件：臺灣板橋地方法院（82 年度重訴字第 43 號）、臺灣高等法 院（83 年度上訴字第 1907 號）、最高法院（84 年度台上字第 1342 號）。
三、 相關史料與論著
1. 《明史》94 卷〈刑法二〉。
2. 《宋史》卷 337，〈列傳〉第 96。
3. 《緒資治通鑑》卷第 37。
4. 《舊唐書》卷 50，〈刑法志〉。
5. 江玉林，〈經義折獄、刑獄治理與傳統法律的文化格局－從朱熹「戊申延 和奏劄」談起〉，載於《政大法學評論》，87 期，2005 年，頁 1-66。
6. 汪慶祺編，李啟成點校，《各省審判廳判牘》（北京：北京大學出版社，
2007 年）。
7. 黃源盛纂輯，《晚清民國刑事立法史料集註與研究》上、下冊，2007 年 10 月，國科會 95 年度專題研究計畫成果。
8. 黃源盛編纂，《大理院刑事判決匯覽》（未刊稿，台北：國立政治大學基 礎法學中心典藏）。
9. 黃源盛編纂，《民國十七年至二十三年舊刑法時期最高法院刑事判例全文 輯存》（未刊稿，2004 年 2 月）。
10. 劉馨珺，〈論宋代獄訟中「情理法」的運用〉，載於《法制史研究》，第 3 期，2002 年，頁 95-137。
11. 謝森，陳士杰，殷吉墀編，《民刑事裁判大全》（北京：北京大學出版社，
2007 年）。
12. 法源法律網：http://www.lawbank.com.tw/。