教育部法律專業教育改革計畫：中國法制史教學改進計畫－以近代刑法史的實例教學法為核心

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(1)「教育部補助法律專業科目教學改進計畫」成果報告. 中國法制史教學改進計畫 —以近代刑法史的實例教學法為核心. 執行期間：96 年 06 月 01 日至 97 年 01 月 31 日計畫主持人：黃源盛教授協同主持人：江玉林副教授計畫參與人員：黃琴唐朱軒劭執行單位：國立政治大學法學院. 中華民國 97 年 04 月 30 日.

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(3) 目次. I. ～目次～第一部分計畫執行說明壹、計畫目標 ……………………………………………………………………1 貳、計畫內容大綱 ………………………………………………………………3 參、計畫執行步驟 ………………………………………………………………4 肆、計畫成果 ……………………………………………………………………7. 第二部分教案編寫第一講. 導論：從傳統律例到近代刑法 —清末民初近代刑法典的編纂 ………………………………………9. 第二講. 罪刑法定原則：從「依律斷罪」到「罪刑法定」 —近代中國刑事定罪原則的轉變 ……………………………………31. 第三講. 刑法與人情：審判官之淚 —從古代「原情定罪」到現代「刑之酌減、酌科」 …………………59. 第四講. 刑法與人倫：刑法上倫常條款的生與死 —殺、傷直系血親尊親屬罪的過去、現在與將來 ……………………81. 第五講. 刑法與性別：刑法「男尊女卑」的消失 —從「殺死姦夫條」看起 ……………………………………………103. 第六講. 刑法與性道德：從「無夫姦」到「通姦罪」 —法律與倫理道德的分合界線問題 ………………………………117. 第七講. 刑法與言論自由：妨害名譽罪 —繼受外國法之後新出現的犯罪類型 ……………………………143. 第三部分附錄資料附錄一、政治大學 96 學年度上學期法研所「法制史專題研究」教學大綱 …175 附錄二、歷次工作會議摘要記錄 ………………………………………………177 附錄三、中國法制史教學改進計畫專家學者諮詢會議紀錄 …………………181 附錄四、政治大學 96 學年度下學期法研所「刑法史研究(二)」教學大綱 …185.

(4) II. 中國法制史教學改進計畫—以近代刑法史的實例教學法為核心.

(5) 第一部分計畫執行說明. 第一部分. 1. 計畫執行說明. 壹、計畫目標長期以來，國內學界對於中國法制史的研究，主要將焦點集中在典章制度與律法規範的說明與分析；大學課堂上關於中國法制史的教學，其內容大致亦不脫離此一範圍，至於授課的方式，則普遍是由教師對學生進行單向式地講解。. 惟近年間，各類判牘文書紛紛出土，並獲得整理或出版，此一發展趨勢，使得許多研究者將注意力從典章制度的研究轉移到裁判檔案方面。至今，裁判史的研究業已蔚然成風。這些檔案文獻中，較受到法史學界關注者略有：收錄秦漢之際審判案例的張家山漢簡《奏讞書》、北京中華書局出版的《名公書判清明集》、中國北京第一歷史檔案館整理的清朝中央內閣檔案、四川省檔案館提供出版的清朝巴縣檔案資料、中央研究院歷史語言研究所出版的《明清檔案》、台北故宮博物院典藏整理的清代軍機處司法檔案、本計劃主持人整編之民國初年《大理院民刑事判決例全文彙編》、《平政院裁決錄存》，以及北京大學出版社近期內先後出版的「近代司法判決叢編」。另外，在台灣法律史的研究中，台灣大學所點校、出版的《淡新檔案》，是該研究領域中最具重要性的裁判史料。. 隨著上述研究素材的運用，法史學界迅速地拓展了中國法制史（及台灣法律史）的研究範疇，同時也對於既有的研究方法，普遍進行了深刻的反省與改造。從另一方面來看，這樣的學術氛圍，其實也為中國法制史（及台灣法律史）的傳統教學方式，醞釀了一個改革的契機。亦即，在研究之外，大量的裁判案例史料，也能夠提供作為中國法制史（及台灣法律史）教學時的良好教材。為此，本計畫主持人與協同主持人乃提出「中國法制史教學改進計畫——以近代刑法史的實例教學法為核心」，嘗試採用案例式的教學法，使學生透過案例的分析與討論，有效習得近代中國刑法史的相關知能。.

(6) 2. 中國法制史教學改進計畫—以近代刑法史的實例教學法為核心. 選擇以近代刑法史的教學為本計畫的研究範圍，一方面係考量到計畫主持人授課的對象主要為法律系所的學生，而晚清、民國對於近代西方刑法規範的繼受，以及後來的演變，與現行刑法的來龍去脈具有密切的關係，在議題上比較容易引起學生的興趣。另外一方面，則是因為現存此時期的裁判與事例數量極多，取材方便，而且當時適逢中西法律文化正面交鋒，新舊價值劇烈震盪，那些裁判與事例所聯繫的時代大變局，也使它們具有高度的可讀性。. 至於所謂的「案例式教學法」，或稱作「蘇格拉底式教學法」。早在 1870 年時，哈佛大學法學院院長克里斯多夫 ‧ 格尼姆布斯 ‧ 朗德爾（ Christophhe Columbus Langdel1）教授即首次將案例式教學引入法學教育，並大力推廣，至今，它已成為美國乃至整個英美法系國家法學院最主要的教學方法。而在關於現行法的教學中，「案例式教學」係指藉由真實發生過的典型性事件，指引學生耙梳其中的脈絡，分析疑難所在，同時找出解決問題的方法。若將其運用於近代中國刑法史的教學，本計畫主持人則希望能指導學生在研讀裁判、事例史料的過程中，嘗試著一步步勾勒出近代中國曾經發生過的若干法律生活實況、涉及的規範內容，以及規範的價值取向。尤其透過普遍性案例與特殊性案例的交叉分析，深入瞭解該時空背景下刑法規範的精神所在和重要特色，最後，更期許學生去比較類似的事實在當代是如何處理，進而得以體悟近現代刑法規範變與不變的內、外動因以及支配原理。. 此外，相較於傳統由教師單向式講授的教學方式，案例式教學雖然在知識傳授的系統完整性略顯遜色，然而，卻可以大幅提昇學生參與課程討論的動機與頻率，訓練質疑、提問的勇氣，並且培養臨場表達以及反思、批判的能力，以跳脫教師講、學生聽、閉卷考的傳統教學模式。.

(7) 第一部分計畫執行說明. 3. 貳、計畫內容大綱本計畫主持人自 1991 年間完成博士論文〈沈家本法律思想與晚清刑律變遷〉，迄今致力於近代中國刑法史的研究已近二十寒暑。1997 年起，並且倡風氣之先，投入民國初期大理院與平政院司法檔案的整編工作，除出版《平政院裁決錄存》，以及整編《大理院民事判決彙覽》、《大理民事判例全文彙編》之外，在刑法方面，也輯成了《大理院刑事判例全文彙編》（17 冊）、《大理院刑事判決匯覽》（30 冊）及《大理院刑事判例全文彙編（點校本）》（6 冊），這些初步的研究成果，再再受到海內外法史學界的高度關注。. 歷經艱辛，在北洋政府時期的司法檔案彙編工作暫告一個段落後，復進一步思量，「司法裁判」與「法制典籍」本為體用關係，兩者密不可分。為探本溯源，遂又於2004年至2006年間，投入執行國科會《大清現行刑律之校注與研究》計畫，完成《大清現行刑律之校註與研究》之編纂。嗣後衡諸我國目前現狀，晚清、民國以來的各類法典制定史料，雖有零星纂輯，但仍屬殘缺不全，對於學術界之研究與實務界之運用，均感不便，甚或陷於「無處可覓」的窘境，乃擬定「開課主題計畫」，集中精神於晚清民國刑事立法與裁判歷史的研究，並擬多方蒐羅清末以迄當今，有關刑法制定的史料與珍貴的裁判文獻。. 為使研究取向與教學內容相互呼應，以達到相得益彰的效果，本計畫主持人亦數度在政治大學法律學系的大學部和研究所開設相關課程。惟近代中國刑法史涉及的原始資料量極其龐大，固然有心學習的同學不在少數，但就學習成效而言，尚不及開課預定之期望。本計畫主持人乃重新嘗試由淺入深的方式，規劃下述的教學主題次序，以歷次刑法草案及成文法的演變為主軸，緊密配合裁判檔案與史實案例，使學生透過反覆的學習與思辯，確實掌握近代中國刑法史的歷史脈絡與理論深度。. 一、有關「歷次刑法草案及成文法」的刑事立法政策為何？並述其在近代中國及台灣法律史上的地位：.

(8) 4. 中國法制史教學改進計畫—以近代刑法史的實例教學法為核心. 1. 「歷次刑法草案及成文法」的立法、修法沿革及立法理由說明。 2. 「歷次刑法草案及成文法」在晚清民國的司法實踐與轉型實況探討。. 二、有關「歷次刑法草案及成文法」在民初大理院（1912-1928）及國民政府（1928-1949）的適用實質分析： 1. 歷次刑法草案及成文法的個別重要課題詮釋。 2. 晚清民國刑事立法的實證與理論闡釋。. 三、有關歷次刑法草案及成文法的評價 1. 從法繼受的觀點論晚清民國刑事法近代化的過渡與成型。 2. 從法律史學的觀點比較歷次刑法草案及成文法有關刑法思想之史的推移。 3. 從法社會學的觀點論晚清民國刑事立法的在地化問題。 4. 從比較法史的觀點論 1945 年前後臺灣刑事法的延續與斷裂。. 參、計畫執行步驟本項教學改進計畫於 2007 年 6 月開始實行，表定於 2008 年 1 月間完成，然為使本計畫的目標能更徹底地被實現，實際上，若干活動於計畫結束後，仍持續進行。關於本計畫的執行步驟，略述如下：. 一、先期準備工作本計畫的主題為近代刑法史的實例教學，其探討的對象，是以傳統中國法制逐步蛻向近代歐陸法的過程為核心。換言之，是要使本課程的學習者明曉晚清民國以來，傳統中國法文化在西潮洶湧的大時代中發生延續或斷裂的情形，進而針對這些現象進行省思與評價。. 然而，在觀察晚清以後刑事法制的發展之前，如果能對於傳統中國法文化的特質加以認識，相信更能深刻且適切地把握晚清以後刑法演變的歷程、內容及其.

(9) 第一部分計畫執行說明. 5. 精神所在。因此，本計畫主持人在正式執行近代刑法史的案例教學計畫之前，先以傳統中國法時期的案例教學為準備工作，於 96 學年度第一學期，在政治大學法律研究所開設法制史專題課程，授課主題為「漢唐法制的當代詮釋——以兩漢春秋折獄及唐代《龍筋鳳髓判》為中心」。期望能在此過程中，擷取若干案例教學的寶貴經驗，使接下來進行近代刑法史案例教學時，能收事半功倍的效果。本次開課的相關資料，詳參〈附錄一〉。. 二、召開工作會議為確認本計畫之實施綱領與執行細節，計畫主持人多次召集計畫成員，舉行本計畫之籌備會議，就相關工作事項進行討論。歷次工作會議之召開情形，請參閱〈附錄二〉。. 三、蒐集、整編相關資料由計畫主持人召集協同主持人與兼任助理，蒐集、過濾清末以迄當今有關刑法制定史料與珍貴裁判文獻，主要包括宣統二年（1910）之《大清新刑律》、民元之《暫行新刑律》、民國四年之《修正刑法草案》、民國七年、八年之《刑法第二次修正案》、《改定刑法第二次修正案》、民國十七年頒佈之《中華民國刑法》，民國二十四年施行之現行刑法，以及大理院和最高法院的判決例等。. 四、編寫教案本計畫案採先編纂教案後實際教學的順序進行，因教學的方式希望能夠貫徹案例分析，故教材在內容設計上，也希望能紮實有據，期能引發學生發言動力，讓學生除了學習基礎的法制史知識之外，更能主動深刻思考法制歷史變與不變的時代意義，故教材在編撰的體例上將傾向活潑生動的案例精選，每個章節均放入議題思考的單元。. 目前，教案擬分為八個講次，討論晚清民國刑法繼受的各項重要議題，並試.

(10) 6. 中國法制史教學改進計畫—以近代刑法史的實例教學法為核心. 圖釐清繼受前後的傳統中國法制以及近代西方法制的差異。尤其特別著重在案例分析，達到案例教學的目的。教材編排內容暫定如下：. 第一講. 導論：從傳統律例到近代刑法—清末民初近代刑法典的編纂. 第二講. 罪刑法定原則：從「依律斷罪」到「罪刑法定」—近代中國刑事定罪原則的轉變. 第三講. 刑法與人情：審判官之淚—從古代「原情定罪」到現代「刑之酌減、酌科」. 第四講. 刑法與人倫：刑法上倫常條款的生與死—殺、傷直系血親尊親屬罪的過去、現在與將來. 第五講. 刑法與性別：刑法「男尊女卑」的消失—從「殺死姦夫條」看起. 第六講. 刑法與性道德：從「無夫姦」到「通姦罪」—法律與倫理道德的分合界線問題. 第七講. 刑法與言論自由：妨害名譽罪—繼受外國法之後新出現的犯罪類型. 第八講. 結論. 此外，關於各章議題討論的內容，希望至少包含以下幾點： 1. 案例的事實或裁判全文 2. 案例分析 3. 法律規範的沿革與對其後法制的影響 4. 參考文獻 5. 問題與討論. 五、舉辦專家學者諮詢會議為能對於本計畫執行的成效進行檢討，同時就近代刑法史的案例式教學法相關問題集思廣益，本計畫於期間，曾邀請韓毓傑副教授、靳宗立助理教授、李聖傑助理教授、王皇玉助理教授等國內法史學界與刑法學界的學者，針對近代刑法.

(11) 第一部分計畫執行說明. 7. 史課程實施案例式教學的優、缺點，以及可能遭遇到的困境等問題，進行詳盡的討論及心得分享。該次會議的內容，參閱〈附錄三〉。. 六、開設課程為落實本計畫對於教學方式改革的期待，教材的內容初步擬定後，計畫主持人與協同主持人乃於 96 學年度第二學期，在政治大學法律研究所碩、博士班開設「刑法史研究」課程，主題為「晚清民國刑事立法與裁判—案例近代中國刑法史」。課程之教學大綱，詳參閱〈附錄四〉。. 肆、計畫成果本計畫案的成果，主要可就教案與教法兩項進行說明。教案方面，目前已擬訂八個講次的大綱內容，並完成七個主要講次教案的初步編寫，詳細內容，請參閱成果報告之第二部分。. 教法方面，經過 96 學年度第一學期先期準備工作的開課，乃至目前進行中的課程「晚清民國刑事立法與裁判—案例近代中國刑法史」，學生對於案例式的教學法普遍反應良好。透過案例的閱讀、思考、分析、討論，學生可以從中建立起一套適合自己的完整而又嚴密的邏輯思維方法和思考問題的模式。而且，由於真實案例較之一般的舉例內涵更為真實豐富，加上案例的分析、解決過程也較為複雜，故學生在案例式教學中，不僅需要自我要求，努力強化基本的理論知識，也必須鍛鍊自身權衡、分析及歸納等思維能力。尤其，經過一次次的討論與指引，不少學生的口頭表達技巧和化繁馭簡的問題說明能力，都獲得一定程度的提升。. 不過，由於目前修課的學生並非皆屬於法史學的專攻者，而案例式的教學法不容易系統性地幫助學生建立近代刑法史的基礎知識，故本學期的授課，採取前三週由計畫主持人單向式講授近代刑法史發展概要，其它各週由同學選讀案例，進行分析討論的折衷方式，以兼顧非法史專業修課同學的學習狀況。.

(12) 8. 中國法制史教學改進計畫—以近代刑法史的實例教學法為核心.

(13) 第二部分教案編寫. 第二部分. 9. 教案編寫. 第一講導論. 從傳統律例到近代刑法 —清末民初近代刑法典的編纂. 壹、序說 1840 年鴉片戰爭以後的中國，實為亙古未有之變局，傳統古典的清帝國遭遇空前的挑戰與危機，產生巨大且深刻的形變與質變，而屬於舊文化所孕育的法律體系也隨之而遽變。可以說，這是中西文明激盪與選擇的大時代，從悠遠的法制史與廣闊的比較法史看，這是傳統中國法律解體的年代，同時也是邁入近代化的新紀元。. 從形式上觀察，中國立法史的時代區分約略可分為七，第一階段，自唐虞以迄周末(西元前 233 至 221 年)的法典創造期，第二階段，自秦以迄南北朝(西元前 221 年至西元 581 年)的法典確立期；第三階段，自隋唐以迄有清(581 至 1901 年的法典發達期；第四階段，自清光緒二十八年以迄宣統三年(1902 至 1912 年)的法典蛻變期；第五階段，民國建元以迄十七年的法典過渡期；第六階段，十七年立法院成立後以迄三十八年的法典改建期；第七階段，三十八年以後的台灣新法制與中國大陸的社會主義法制期。. 就實質上而言，中國的法律制度可簡要分為三個時期，第一期為自先秦以迄清末的傳統法時期，第二期為清末民初的歐陸法繼受時期，第三期為 1949 年以後海峽兩岸的法制分歧時期。1 1. 關於中國法律發展，在時期上的劃分，有著重於法律制度，有著重於法律思想者。自來學者眾.

(14) 10 中國法制史教學改進計畫—以近代刑法史的實例教學法為核心. 在時間的分界上，本文所指的清末民初，大體上是從光緒二十八年起，清廷命沈家本、伍廷芳等為修訂法律大臣，主持變法修律，繼受歐陸法，以迄民國十年左右的關鍵時期。因為，此期間，正是中國傳統社會日漸「革故」與「求新」的重要階段；也是延續兩千餘年的中華法系，在歐陸法系思潮衝擊下，發生劇烈蛻變的歷史轉折期。它最具有代表性，也最具涵蓋性，更最具貫穿性，正如清史稿上所說：「是故論有清一代之刑法，亦古今絕續之交也。」2. 我們如不對這一段曲折爭議的立法「變勢」，作一深入的考察與評價，則無法理解傳統律例是如何過渡到近代刑法，也就不能從中得到一些有益的借鏡與啟示，更不能為未來的法制改革獲得先機，史實告訴我們，在晚清近代化的歷程上，法制部份確曾扮演其重要且顯著的角色。為真摯地了解現行法制的實際，為找尋未來法制創造轉化的途徑，就必須忠實的探索過去的法制歷史。. 在長達近兩千年的傳統中國法制中，為刑法開闢新生面的是宣統二年(1910 年)所公佈的「大清新刑律」。該律的立法原理和原則，對於過去自唐律以降的律例，都是嶄新的創造。而大清新刑律從預備案起算到欽定頒行止，前後更修達七次之多，最後雖因清廷覆滅，終未及施行，但此一重大變革，對於近代中國乃至當代台灣刑事法制影響至深至遠。. 如果我們將大清新刑律「正文」與附加的「暫行章程」分離為二，尤其，側重在岡田朝太郎與沈家本聯手所主持擬訂的「大清新刑律草案」，不能不承認這是超越傳統中國思想的一部新法典，為近代中國立法事業建立一個新的里程碑。而於此關鍵的年代誰助了一臂之力？誰是幕後的推手？外國法律顧問究竟扮演何等角色？世人常將法律近代化的功勞歸於沈家本（一八四０至一九一三年），訟紛紜。詳參朱方，中國法制史，一頁，上海法政學校，二十一年一月。陳顧遠，中國法制史，十七頁，台灣商務，六十二年八月。楊鴻烈，中國法律思想史，上冊，七頁，台灣商務，七十三年十一月。林咏榮，中國法制史，四七至六六頁，作者印行，六十五年十月· 徐道鄰，中國法制史論集，一頁。十四台北，志文，六十四年八月版。 2 參閱清史稿，卷一二四，志一一七，刑法一。.

(15) 第二部分教案編寫 11. 而譽之為「中國法制近代化之父」，事實上，當時延聘來的外籍顧問群曾著有貢獻，其中，尤以岡田朝太郎為最，遺憾的是，其史事鮮為人知。本文擬從大清新刑律制訂過程中的「禮法爭議」來側窺岡田刑事立法的主張，進而一探民國初年，岡田在修正刑法草案中所參與的情境，以深入了解岡田刑法學對清末民初刑事法制的影響。. 貳、晚清「大清新刑律」禮法爭議過程中的岡田翻開近代中國立法史，大清新刑律主要是在列強壓迫下，為謀回復法權獨立的產物，故不得不盡量容納各國的刑事立法新例。而主導制定新律的沈家本與實際擔任起稿的岡田朝太郎，均為開明博達之士，渠等對於當時世界刑事法已發展或正在發展中的思想，如法典編纂體例的立新、罪刑法定的確立、法律與倫理道德的界分、法律平等性的建立、刑罰目的理論的明確，均一一採擷而體現在大清新刑律草案的條文上。. 整體以言，大清新刑律草案的正文本身，第十條：「法例無正條者，不論何種行為，不為罪。」開啟了中國法制史上所謂罪刑法定的新頁，因此，法律由多元而成了刑法一元的形式。同律第八十八條以下，關於侵害皇室利益的罪，都把行為人當作負責者，這是由團體責任轉為個人責任原則的體現。尊卑、男女和夫婦在刑法上的地位，原則上由身分等差漸趨於平權立法。主奴的稱呼，沒有了；卑幼對於尊屬，同樣有正當防衛權；這也是個人本位責任下的產物。身體刑完全廢止，死刑用絞，且秘密執行於監獄；刑罰制度的重心是自由刑，這中間充分顯示著矜恤的精神。計贓論罪的犯罪類型廢止，罪刑關係的法則，除傷害罪外，大體上都是罪刑均衡的產物。大清新刑律草案中雖還保留著造意犯這名詞，可是共犯的概念，也已根本改造，行為成了構成犯罪的中心，同謀已經不是犯罪的類型。可以說，大清新刑律草案是把罪刑法定、罪刑均衡、刑罰人道、行為中心和個人責任作為特色。3而凡此主張，考其根源，與岡田朝太郎的刑事法思想最為貼近。 3. 大清新刑律第三十條：「教唆他人，使之實施犯罪之行為者，為造意犯，依正犯之例處斷。教.

(16) 12 中國法制史教學改進計畫—以近代刑法史的實例教學法為核心. 不過，由傳統中國舊律跨越到繼受歐西刑律，蛻變太大，無法一一細述，底下僅列舉與岡田學術思想有關之犖犖大者數項：. 一、法典編纂的立法技術傳統中國刑律的方法基礎，不採抽象的概括態度，而採客觀具體的主義。即同一罪質的犯罪，往往視其行為之主客體、方法、實害程度及其他情況而規定其刑罰。因其為「客觀具體」的嚴格法，故不能不再遇到具體而不完全相符的個案時，採用「比附援引」，是以「因一事而生一例」，馴致例在量上不斷增加，流於繁碎，參差歧異。4. 大清新刑律草案的編纂，在岡田思想的引導下，完全採自德、法、日等先進經驗國的立法新例，以抽象概括原則取代客觀具體主義，與舊制的大清律例相比，在立法技術上有幾點顯著的差異：. （一）總則與分則並列大清律例律凡四百三十六條，附例一千一百九十二條，律條及例文雖多，仍不免有掛漏之嫌。而在近代刑法學的領域，往往分為總則與分則兩部份，總則著重於一般犯罪成立重要基礎因素及其理論，在於揭示有關犯罪行為的本質、犯罪主體、犯人因素以及刑罰與保安處分制度的共同適用原則。而分則在於各種犯罪行為態樣，並釐定各種犯罪行為所附的刑罰種類與範圍為主要內容。綜觀大清新刑律草案，大部份是採擷當時歐陸法系刑法的立法例。共分兩編，總則為全編之唆造意犯者，準造意犯論。」參閱蔡樞衡，刑法學，一一二頁，南京，獨立出版社，三十六年五月。 4. 法國的中國法制史學者艾斯卡拉(Jean Escarra , 1885－1955) 曾就近代歐陸法與傳統中國法的. 方法論作過比較，而有所謂「邏輯對類推」之喻。亦即歐陸法的方法基礎，是對事物的抽象範疇，故其方法為邏輯的解析；而中國的傳統心靈，則崇尚具體事物，並追求其平衡、和諧及對稱，故而不善歸納及演繹，而趨向於「類推」方法。詳參 Jean Escara ,Le Droit Chinois , Conceptionet , evolution , Institutions legislatives et judiciaire Scie ce et enseignement ( Editions Henri Vetch Pekin. Librairiee , Recueil sirey，Paris,1936）引自谷口知平譯，エスカラ支那法，有斐閣，昭和十七年。.

(17) 第二部分教案編寫 13. 綱領，凡十七章，其中規定法例、不論罪、未遂罪、累犯罪、俱發罪、共犯罪、刑名、宥恕減輕、自首減免、酌量減輕、加減例、猶豫行刑、假出獄、恩赦、時效、時期計算、文例等等；較之舊例的「名例」內容，具體而微。而分則為各項之事例，對各種刑事犯罪行為進行分類，列述特別構成要件，確定罪名，規定相應的刑罰。分則篇共三十六章，將各種刑事犯罪行為概括為四十多種罪名，對於罪的分類及各章次序的安排，執簡馭繁，深得綮要，顯屬刑法體系史上空前的變化。. （二）類目清晰大清律例多為三十門目，如戶律、婚姻、田宅、錢債、市廛、宮衛、軍政、廄牧、訴訟、斷獄、職制、公式、祭祀、禮儀等條律，不獨刑事與民商事不分，刑法與訴訟法無別，且一般刑罰與官吏的懲戒也無區別，甚有僅定典章儀式並無刑罰性質，而亦列入刑律之中者。大清新刑律草案則隨學理的發展，在分則篇關於犯罪的分類，委棄傳統觀念，進行分類和確定罪名，主要表現於下面兩點：一、進一步貫徹民刑分立的原則，劃清民事法律關係與刑事法律關係的界限，較前更明確了刑法規範的範圍，舊律中有關民事法律行為及訴訟斷獄的規定，在新刑律中已不復見；二、揚棄舊律按吏、戶、禮、兵、刑、工「六曹」分類的方法；摒棄傳統的犯罪名稱和概念，代之以近代刑法的新觀念、新名稱，並根據當時的政治、社會、經濟情勢，重新酌定罪名。. （三）編制適當傳統舊律皆列刑名於罪名之前，即近代各國亦多援引拿破崙法典之例，以刑名列舉在先，罪名列舉在後；一八八０年的日本舊刑法，一如法國刑法，於第一項規定法例，第二章至第六章規定刑例，第七章至第十一章規定罪例，岡田認為「此不合法理」，乃主張：「刑罰者，規定犯罪與刑罰之法規也。犯罪為因，而刑罰為果，故就其編次言之，應先設關於犯罪之規定，後設關於刑罰之規定。」大.

(18) 14 中國法制史教學改進計畫—以近代刑法史的實例教學法為核心. 清新刑律草案之編，乃作罪名在前，刑名居後之次序。5又草案在法律不溯及既往的原則下，概自公布施行之日起生效，非經修改程序，現行法為持續存在之唯一有效的法律，排除舊律死法活法並存之弊。. （四）事增文省大清律例所定的犯罪類型，關於國家公益的侵害，不過宮衛、叛逆、軍政、廄庫等門律。關於個人私益的侵害，而不外賊盜、人命、鬥毆、詐偽、罵詈、犯姦諸門律。自時事變遷，事物增劇，非復舊時律例所能包括、大清新刑律草案繼受大陸法系的立法原理，儘量使法條的結構抽象化、普遍化，充分保持理論性、體系性與彈力性。在分則篇關於罪名的規定，採取「概括主義」，摒棄舊律一事一例，將例也纂入法典的作法。雖不採以對國家罪、對個人罪、對身體罪、對財產罪之大分類法，而按各罪配列之順序，直揭各種罪名而列舉，惟其次序仍以直接有害國家存立之條件者居於首項（第一及第八章），其害社會而間接以害國家者次之（第九至第二十五章），侵害個人而間接害及國家社會則又次之（第二十六至第三十章）。故新律條文所網羅涵蓋的範圍，遠較舊律廣泛，更為擴充。此雖非各國立法通例，亦非學理上有此特質，卻可以看出新刑律草案的編纂，對罪的分類及各章次序的安排，自有其一貫之理論與邏輯；與舊律相比，免其繁瑣之弊，顯得簡明扼要。. 惟就法條用語而論，由於原草案出自岡田之手，致其所使用的文字及語法，多襲自日本，當時部院督撫多人提出批評。6實則新訂刑律草案既屬繼受性質， 5. 詳參岡田朝太郎，清國改正刑律草案（總則），法學協會雜誌，二九卷三號，三七一至三七六頁，明治四十四年。另參同氏，清國既成法典及ビ法案ニ魷テ，法學志林，十三春八、九號，明治四十四年。又參大清光緒新法令，第十九冊，「總則」部分。. 6 如兩廣總督張人駿說：「法律者，所以範圍天下，必須官民共喻，然後共知遵守。今草案悉仿東瀛，名辭新異，語復拗折。如所謂行為、結果、執行、身分、地位、著手之屬，皆中國衢巷俚俗之談，又如猶豫行刑、假出獄與夫精神疾病暨視能、聽能、語能、機能、陰騭之類。以特議一代之憲章，乃全襲他人之文法· 似非政體所宜· 且更訂刑律，期與各國政治躋於大同，今專仿東瀛，實與歐西迥異，非獨中國臣民素所未習，凡通商諸國亦無一與之同文，與其效法一國，而令各國莫能相通，何如仍用中文，而另備譯本之為愈。」詳參劉錦藻撰，清朝續文獻通考，二四七、二四八卷，兩廣總督張人駿、安徹巡撫馮煦、陝西巡撫恩壽、閩浙總督松壽及都察院「覆奏刑律草案摺」。.

(19) 第二部分教案編寫 15. 又由岡田擔綱起草，襲用或翻譯外來名詞，自難避免，此或有其不得不然之苦衷乎？. 二、法律與禮教的分合界限傳統中國刑律自唐迄清，其特質在「注重倫常禮教」，清末變法修律，當時守舊的禮教派認為改良刑律，只可刪去中國舊法中不合於理者，「不當一一求合於外國法律，而沒吾國固有之文明。」7不過，主張繼受歐西法律精神的法理派則認為法律與禮教宜作適度的分界。事實上，晚清的變法修律，處在傳統與近代的臨界點上；中西文化的衝突，新舊思想的對立，在立法中圍繞著大清新刑律草案而展開了一場禮法爭議。「當刑法草案告成提交資政院議決之頃，朝野之守舊者將法制與禮教觀念混而為一，多不慊於新法，群起而譏議之。」以致「新律幾有根本推翻之勢。」領銜修律的沈家本，為此而「憤慨異常，獨當其衝，著論痛駁。」岡田朝太郎「亦助沈氏辭而辟之」，由參與立法而捲入思想論爭，這何嘗是岡田的本願？而從現存的文獻看來，做為一位熱誠而正直的外籍客卿，岡田曾依據西方法學原理，寫過不少議論8，以下僅述其有可資依據者數端：. （一）無夫姦傳統中國禮教，最重在室女子與寡婦的貞節，舊律上，凡不經婚姻而男女非禮苟合，不問有夫無夫，即入通姦罪。而通姦罪直接保護之法益，並非夫妻個人的配偶權，乃為社會上性的道德。唐律．雜律規定：「諸姦者，徒一年半。有夫者，徒二年。」清律．犯姦門規定：「凡和姦者杖八十，有夫者杖九十。」無夫有夫，分別治罪，前輕後重。9. 7. 詳參黃源盛，沈家本法律思想與晚清刑律變遷，一五八至一七五頁，台灣大學法律學博士論文，八十年十一月。 8 就現有的史料看，岡田在當時曾寫過如「論大清新刑律重視禮教」、「岡田博士論刑律不宜增入和姦罪之罰則」、「岡田博士論子孫違犯教令一條應刪去」等文章，其詳細出處尚待查證。 9. 宋刑統，二六卷，雜律‧諸色犯姦門：「諸姦者徒一年半」；大明律集解附例，二五卷，刑律犯姦門：「凡和姦杖八十」。.

(20) 16 中國法制史教學改進計畫—以近代刑法史的實例教學法為核心. 岡田朝太郎與沈家本等基於法律與道德應有所界分的理念，認為「國家立法期於令行禁止，有法而不能行，轉使民玩法而肆無忌憚。和姦之事，幾於禁之無可禁，誅之不勝誅，即刑章具在，亦祇空文。必教育普及，家庭嚴正，輿論之力盛，廉恥之力生，然後淫靡之風可少衰。」乃主張「防遏此等醜行，不在法律而在教化，即列為專條，亦無實際。」10因此，大清新刑律草案第二百七十八條擬為：「凡和姦有夫之婦，處四等以下有期徒刑。其相姦者，亦同。」祇列有夫和姦罪，不列無夫姦之條。又第三百八十二條第二項規定：「第二百七十八條之罪，待其本夫之告訴始論其罪。若本夫事前縱容或事後得利而私行和解者，雖告訴不為審理。」. 禮教派人士震怒，認為此舉「失之過矣」，隨即引發在京各部院，在外各督撫的猛烈非議。勞乃宣尤表不滿，質難道：「推其意，蓋謂法律俱在，而犯者依然，是乃道德之教化未至，非法律所能禁，法律既為無用之文，不如去之。然則有殺人之律，而仍有犯之者，乃仁之教化未至也，將並殺人之律而去之乎？有盜贓之律而仍有犯盜者，乃義之教化未至也，將並盜賊之律而去之乎？鴉片煙之罪、賭博之罪亦與姦罪同一教化未至，何以不去乎？無夫和姦之罪，因禁之無可禁，誅之不勝誅，遂以專待於教化為詞而去之矣；有夫和姦之罪，同一禁之無可禁，誅之不勝誅也，何以不純任教化而仍科以罪乎？以子之矛陷子之盾，法律與道德教化無關之說，不攻自破矣！」11. 對於無夫姦應否處刑，雙方呶呶爭辯，此時，負責起草的岡田不得不挺身而出，為文論證無夫姦不宜動用國家刑罰權的法理。. 首先，岡田從刑法發達，法典進步歷史考察。他認為，在刑法和刑法觀念不發達的時代，由於未劃清個人道德與社會道德的界限，將教育與法律混淆為一。 10. 參閱沈家本，沈大臣酌擬辦法說帖，收於勞乃宣，新刑律修正案彙錄，刊印者不詳，宣統二年鉛印本。另參閱清史稿．刑法志。 11 參照勞乃宣，修正刑律草案說帖，收於同上註十氏著，新刑律修正案彙錄。.

(21) 第二部分教案編寫 17. 故世界各國都以和姦行為為有罪而處於刑罰。中世紀歐洲各國，對正當婚姻之外性行為的規定，不但條目多於中國，處刑也重於中國，十八世紀末，「道德宗教法律之混淆，達於極點。其反動力，遂有劃清界限之說。」，法、德兩國首對法典進行修改，延至十九世紀，「所有一般法律思想，無不以屬於道德範圍之惡事與屬於宗教範圍之罪惡，概置諸法律之外。」在這種思想指導下，刑法對姦非罪的處罰主要有：公然實施，致污善良風俗；以強暴實施，對於無完全承諾能力之人而實施，破壞正當婚姻之效力，足以誘引姦淫之惡習。「其餘如單純和姦、納妾、調姦等罪，東西各國刑律中殆至絕蹤。」大清新刑律草案之所以不採無夫和姦為有罪，其所本正在於此。. 其次岡田從法理和實際研究，主張無夫姦不應規定於刑律之內。「以法理言，凡害及社會之行為，有刑罰之效力所能及者，亦有不能及者。」大體分三種情況，刑罰效力所不能及而屬於教育範圍內之行為，便不能不捨刑罰而注重教育。刑罰效力不如治療效力之大者，則捨刑罰而施以治療。最後，刑罰已經宣告，但是如果暫不執行能更有效地使犯人反省自新，便應施行緩刑。這三種方法，均為「刑期無刑」之政策，是一種適宜預防。以此而論，是尋常和姦行為，不過是違犯道德而已，並未害及社會。退一步說，即使害及社會，亦不應據此而列入刑法，動用刑罰，道理很簡單，「刑罰者必就其性質與其份量，及其他社會一切之狀態，而以其效力之能及與否為斷也。」刑罰效力不如教育效力之大，就不應動用刑罰。解決和姦行為，關鍵在養成家庭嚴正之風，普及智育德育，辦好新聞雜誌，造就社會輿論，涵養公眾廉恥之心；道德日盛，習俗自會轉移。. 岡田又從實際觀察，認為無夫姦處刑，其不便之處，約有四端：立法，檢舉、審判、外交。就立法而論，一是刑罰之輕重不易掌握，重刑顯屬不妥，「然輕微處分，終不足禁制男女之私情，則仍屬無益之規定。」二是娼妓娼婦，其初亦處女，尋常和姦處罰而允許娼妓營業，法律上無法解釋；禁絕娼妓，又屬能言而不能行之空論。就檢舉而言，刑法若設此種罪名，將導致「貧賤者不能免縲紲之罪，而富貴者則搜索無從，往往幸逃在外，與刑律四民平等之原則恰相背馳。」或者.

(22) 18 中國法制史教學改進計畫—以近代刑法史的實例教學法為核心. 不分貴賤老弱，凡有穢行風聞，一律追捕處罰，這一來，便將使人為一時一事而喪失終生之名譽幸福，「實與社會上死刑無異」，更有甚者，將使一家一族為社會所不齒。審判上，由於這種犯罪，「往往於祕密之祕密中行之」，證據極少，勢將導致審判擅斷。外交上，刑法如作此規定，若遇有外國人無夫和姦案件而處予刑罰，勢將影響領事裁判權的收回。12. 岡田認為，禮教派所主張無夫姦應處刑罰，ㄧ是不明禮教與法律的界限，二是欲藉禮教博舊社會的虛名；中國立法，如果泥於禮教，不明法理，其法絕非完全之法。13. (二) 子孫違犯教令在傳統農業社會，家父長的權威維繫著家屬的秩序，家父長與家屬之間是為主從的關係，一切權力都集中在父祖的手中…包括經濟權、宗教權和法律權。14 而儒家向來主張教導人民以孝悌之道，父祖擁有所謂的「教令權」，倘若子孫有違反、觸犯父祖的教訓命令行為，或對祖父母、父母，力堪扶養而不扶養者，歷代刑律都用刑罰來加以懲治，此即指「子孫違犯教令」而言。唐律已有明文處罰規定：「諸子孫違犯教令及供養有闕者，徒二年。」明、清則改為杖一百。15. 大清新刑律草案未列「子孫違犯教令」條，禮教派人士認為此條原為「教孝」而設，自不容全行刪去。勞乃宣指出：「舊律子孫違犯教令者，杖。屢次觸犯，. 12. 參閱岡田朝太郎，岡田博士論刑律不宜增入和姦之罪則。另參閱李貴連，沈家本傳，三二四至三二七頁，北京，法律出版社· ２０００年四月。. 13. 資政院於宣統二年十二月初八日，舉行第三十七次院會時，沈家本代理溥倫主持議事，岡田朝太郎亦蒞臨旁聽，議員們對新刑律的辯論極為激烈，秩序紛亂火爆。最後，因觀點無法協調，乃將此問題付諸表決，結果，對於無夫姦應否論罪科刑之爭論，禮教派獲勝。評參資政院會議速記錄，資政院第一次常年會第三十九號議場速記錄。. 14. 參閱瞿同祖，中國法律與中國社會，七頁，台北，里仁，七十一年。所謂違犯教令者，祖父母、父母有所教令，於事合宜，即須奉以周旋，子孫不得違犯．供養有闕，禮云：七十、二膳，八十、常珍之類，家道堪供而故闕者，是為不孝。若教令違法，行即有愆，或家貧簍，力不從心，有所不及，則不合有罪。本罪須祖父母、父母告乃坐。. 15.

(23) 第二部分教案編寫 19. 呈請發遣者，發遣；祖父母、父母呈請釋回者，亦有釋放成案。子孫治罪之權，全在祖父母、父母，實為教孝之盛軌。草案未列此條，殊非孝治天下之道。」16. 沈家本辯稱：「違犯教令，出乎家庭，此全是教育上事。應別設感化院之類，以宏教育之方，此無關於刑民事件，不必規定於刑律中也。」17. 針對沈家本的辯解，勞乃宣再加駁斥：「周官八刑，－曰不孝之刑，俄國刑法亦有呈送忤逆之條。謂違犯教令全是教育之事，無關刑民事件，殆不其然。感化院之類，天下千餘州縣，一時何能遍設？若子孫觸忤祖父母、父母，官府無懲治之法，若祖若父無呈送之所，實為大拂民情之事。且律中即有此條，於收回裁判權決無干礙，何也？呈送出於其祖其父，若外國人不以子孫違犯為罪，儘可不來呈送；此條存於律中，於彼固無妨損也。此條甚有關係，仍應照增，萬不可刪。」18. 關於子孫違犯教令，應否列入大清新刑律草案之中，岡田認為，此條不宜入律。其一，律文所用「教令」字樣範圍過廣，不能辨識入於罪之行為與出於罪之行為。其二，祖父母、父母教令權限未經明定，若其所命彼此不一致時，不能判斷子孫行為之有無犯罪。其三，若將一切違犯教令之行為科以刑罰，是逾越刑法範圍而侵入倫常範圍者。若斟酌取捨，或罰或不罰，殆將刑律視為具文，理論與實際兩不合宜。其四，祖父母、父母在民法上分別享有親權以及懲戒權，於其權內本可督責子孫之行為，無須動用刑事之制裁。總之，祖父母、父母之於子女，於倫常有教令之力，於人道有慈愛之情，於法律有懲戒之權，不宜藉刑律之威力也。19. 16. 勞乃宣主張補其文曰：「凡子孫違犯祖父母、父母教令及奉養有缺者，處拘役。屢次觸犯者，處一等有期徒刑· 皆祖父母、父母親告乃坐，如祖父母、父母代為求請減少期限或寬免者，聽。」見同上註十一勞乃宣，前揭說帖。. 17. 參閱同上註十沈家本，前揭說帖。參閱同上註十一勞乃宣，前揭說帖。 19 參閱岡田朝太郎，論大清新刑律重視禮教。另參閱同上註十二，李貴連著，前揭書，三二八至三二九頁 18.

(24) 20 中國法制史教學改進計畫—以近代刑法史的實例教學法為核心. 結果，「子孫違犯教令」一條，憲政編查館雖肯定勞乃宣等「維持禮教之苦心」，但又以違警律和新刑律都有足資援引的類似條文，而不再列入新刑律正文。. 三、死刑唯－的辯難傳統中國舊律，死刑以斬、絞分重輕，斬有斷脰之慘，身首異處，故重；絞則身與首相屬，故較斬為輕，然此二者均屬絕人生命的極刑。大清現行刑律為示尊重人道，將大清律例之凌遲、梟首等刑，均改為斬立決，斬立決改為絞立決，絞立決改為絞監候，斬監候亦改為絞監候。犯人已死者不再論罪，故戮屍之刑，亦已廢除。對於大清新刑律草案究應採斬絞並用，或宜採以絞為死刑唯一之執行方式，當時曾生爭議。. 岡田認為：「主張斬重絞輕者，恆謂斬者身首異處，故重；絞者身首不異處，故輕。然斬與絞同為斷人生命之具，身首異處何以重？身首不異處何以輕？要亦不外中國古來之陋習迷信耳，非有正當之理由也。」又說：「試問：中國刑法之分別於殺人罪，曾有因犯人用斬用絞之故，以重輕其處分之規定乎？於犯人犯罪之手段，則不問其用斬用絞，皆作為同一價值，曾無輕重之分，獨於官刑，則斬重絞輕，是何理也？」. 在這一問題上，沈家本與岡田意見難得相左，認為上述岡田之說，未足折服學者之心。蓋「斬、絞既有身首殊、不殊之分，其死狀之感情，實非毫無區別，略分輕重，與他事之迷信不同，遽斥謂非正當之理由，未可定論也。… 」沈氏以為「死刑只用一項，自古已然，不自近世也」「居今日而試行此法，乃復古，非徇今也。然則以死刑為無輕重者，於事未得其實，而死刑不可再分輕重，其理固大可研求矣」。20. 20. 詳參沈家本，寄簃文存，卷三，死刑惟一說。.

(25) 第二部分教案編寫 21. 岡田則認為，死刑唯一是世界各國大勢所趨，刑律中規定斬絞並用並不利於法權的收回。他指出：「各國之中廢止死刑者多矣。即不廢死刑者，亦皆採用一種之執行方法。今中國欲改良刑法，而死刑犯認斬絞二種，以抗世界之大勢。使他日刑法告成，外人讀此律者，必以為野蠻未開之法，於法權收回、條約改正之事，生大阻礙也必矣！」」21最終，草案依岡田之意，死刑唯採絞刑一種，並應於監獄內秘密執行，以杜社會大眾窺賭，啟殘忍之風。. 在此一觀點上，岡田與沈家本意見雖殊，但君子論理，理直氣順，足見兩人合作無間。. 四、禮法之爭餘波蕩漾大清新刑律於宣統二年頒布，但禮法之爭並未因而落幕，宣統三年二月，禮教派的京師大學堂總監督劉廷琛再起鑼鼓，上書清廷，痛劾法理派，指斥修訂法律大臣「受恩深重，曾習詩書」，何以陰破綱常，擅違意旨，叛道離經若此？揚言「天命未改，豈容抗命之臣」，要求重訂國是，「不論新律可行不可行，先論禮教可廢不可廢，禮教可廢則新律可行，禮教不可廢則新律必不可盡行」。主張重新刪改新刑律，法理派「如仍陽奉陰違，即重治以違旨之罪」。22. 針對禮教派劍拔弩張的言論，法理派也不甘示弱，岡田朝太郎以外籍人士參與修律的身分，痛駁劉廷琛：新刑律本身就重視禮教。23他首先指出：劉氏之論為時太晚且措詞失檢，新刑律從開始修訂到最後頒布，經歷六年時間。中間爭論頻繁，而劉氏自始至終未發一言。直至新律由朝廷裁可頒發後，才「始論新刑律蔑視禮教，以期推翻業經裁可之法律，毋乃於時機太不合乎？」而劉氏摺內公開. 21. 沈家本撰寫「死刑惟一論」後一年，即光緒三十三年，在「奏刑律草案告成分期繕單呈覽並陳修訂大旨摺」中明確提出「死刑僅用絞刑一種」，改變了一年前新絞並用的主張，這足以說明在「斬絞爭議」中，最後是採納了岡田的意見。. 22. 詳參清末籌備立憲檔案史料，下冊，八八七至八八八頁，宣統三年二月二十三日，大學堂總監督劉廷琛奏新刑律不合禮教條文請嚴飭刪盡摺，中華書局，一九七九年。 23 參閱同上註十九岡田朝太郎，前揭文。.

(26) 22 中國法制史教學改進計畫—以近代刑法史的實例教學法為核心. 斥責修律大臣，對憲政編查館和資政院諸人進行譏笑，語近「罵詈」，作為大學堂總監督，未免「太失學者論事之身分」。. 岡田接著嚴厲指出，劉氏出言輕率，「蔑視論理之定則，誣謗（新律）所採之主義，意在破壞新刑律。」根據是：在新刑律已由朝廷裁可頒布的情況下，劉氏「禮教可廢則新律可行」的攻擊矛頭所向便不僅是法律館、憲政館、軍機處、資政院等關係新刑律之人，而且牽涉裁可新律之朝廷。攻擊朝廷「廢棄禮教」，試問劉氏能負此重責嗎？此其一。劉氏既言新律不合禮俗之處不勝枚舉，又云最悖謬者如子孫違犯教令及無夫姦不加罪數端，前後矛盾，不能自圓其說。「不勝枚舉」與「數條不當」，「其內容之大小廣狹已絕不同，如不當之處僅止數條，何得曰不勝枚舉？」云「不勝枚舉」而不能一一列舉，顯然劉氏從未對新律草案進行全面研究，只不過拾勞乃宣之牙慧，輕率發議，毫無實益。如「不勝枚舉」，僅止勞氏修正案所列子孫違犯教令及無夫姦不加罪數端，則應就此立論，而「不應引此妄斷刑律全體」，負蔑視理論、破壞新律之責，此其二。. 從上述部分「禮法爭議」的過程看來，爭論的焦點不外集中在：鑑於當時國情，制定新刑律的立法宗旨，究應以近代西方法律的原理原則為主？抑應以綱常禮教為主？新法的精神應採以個人為本位的國家主義？抑或家族主義？有關禮教的條文，是否要全部列入新刑律？如何列入？整個爭議的重點就在這些問題上。而從其結果言，這種溝通新舊，調和矛盾的情況，在一定程度上反映出圍繞修律問題的各種勢力的抗爭，也顯現出各種社會力量的強弱關係。. 清末的禮法爭議實關係到近代中國法制與法秩序的轉折與維新，不僅可以從中窺見傳統士大夫對於新秩序的迎拒態度，也可以從中體認中國法律由傳統邁入近代的艱辛步伐，以及由這一衝突所產生的若干刑法思想上的糾結。而身為修律外籍顧問的岡田，適時挺身而出，援引法理，言所當言，義正理順，實在難得！.

(27) 第二部分教案編寫 23. 參、岡田與民元「暫行新刑律」及民四「修正刑法草案」一九一一年的辛亥革命，揭開了中國近代政體更新的序幕，從此，中國社會舉步邁向近代文明。但改制難，變法也難，變人民的法觀念更難。事實上，辛亥革命並沒有從根本上摧毀帝制時代的制度與文化的根基，革命的衝擊也遠遠沒有達到傳統中國社會組織上和思想上的更深的層次；因此，在此後的十幾年中，中國社會一直在更為複雜的矛盾漩渦中掙扎和沈浮，在傳統文化與近代文明的雙向拉力中艱難邁步。在當時的社會生活和政治生活中，傳統的與近代的，東方的與西方的，文明的與落後的，各種觀念、各種現象斑駁雜陳，交揉糾結，使這個時期的民國歷史色彩極為多姿。就法律制度而言，不獨自清末以來，西方法律文化的衝突餘波仍蕩漾其間，而且，這個時期的法制在更大程度上依附於政治，在法律條文背後往往還有更為複雜的因素存在。. 清廷傾覆，民國新創，按理講，岡田似應整裝返日，何以並未如此？而能一再地參與民初刑事立法？其中緣由，頗費思量。. 一、延續岡田慧命的民元「暫行新刑律」掀開歷代中國立法史，端詳任何一部律典的頒行，絕非憑空而降，都有其一定的時空背景和社會條件。民國的產生，以世界的民治學說為因，共和國體便是果；至於刑事立法，以晚清的大清新刑律為因，民初的暫行新刑律就是果。北洋政府袁世凱在革命武力威攝下，也在倥傯交替的特殊歷史環境中，將大清新刑律修改成暫行新刑律。24. 民初暫行新刑律基本上是由晚清大清新刑律轉化而來，其主要內容與實質並未更動，25不過，嚴格說來，它們是兩個法典，兩者間仍存有差異。整體而言，大清新刑律是維護君主專制體制的，而暫行新刑律雖然是從大清新刑律刪修而. 24. 詳參黃源盛，民元暫行新刑律的歷史與理論，收於氏著，民初法律變遷與裁判，一九二至二二一頁，政治大學法學叢書四七，八十九年四月。 25 詳參岡田朝太郎編，中華民國暫行新刑律，國民大學，中華大學印行，二年六月。.

(28) 24 中國法制史教學改進計畫—以近代刑法史的實例教學法為核心. 來，本質相同，惟也有更刪之處，主要是：（一）刪去了「侵犯皇室罪」一章，同時，又未增加「侵犯大總統罪」條文，大總統即被視為普通公民。正如法律草案匯編中所言：「對於大總統犯罪者，暫行律仍科通常之刑，反不如外國元首之有特別保護。」26（二）將暫行章程中之侵犯皇室及內亂、外患等罪加重，無夫姦處刑，對於尊親屬有犯不得適用正當防衛等附加條款五條，悉予廢除。（三）將保護「大清帝國」改為「保護中華民國」。這些改變，在當時來說，比起大清新刑律是有積極意義的，也正因為如此，其後，孫中山在廣州建立中華民國護法軍政府時（一九一七至一九二二年），也宣布適用暫行新刑律。. 時空因緣如此，晚清由岡田所主擬的大清新刑律，到了民國得以轉化為暫行新刑律，繼續發揮其影響力。而清末大清新刑律以迄民初暫行新刑律的制頒，適逢西方刑事學派論爭之際，很自然的，受其影響甚深，有帶新派色彩者，亦有帶舊派色彩者，茲略舉數例，以明梗概。. 暫行新刑律中蘊含舊派理論者有：(一)新刑律的刑罰，其輕重一視侵害法益大小以為衡：犯竊盜罪者，處三等至五等徒刑；強盜罪者，一等至三等徒刑；普通侵占罪者，處三等至五等有期徒刑；公務或業務上之侵占罪，則處二等或三等有期徒刑；凡此皆依客觀事實大小而定刑之輕重者。(二)暫行新刑律共犯規定以實行行為為基本，實施犯罪行為者為正犯，事前幫助犯者為從犯；正犯刑重，從犯刑輕，此亦依客觀事實分別刑之輕重者。(三)關於俱發罪的規定，暫行新刑律採併科主義，一人犯數罪者，各科其刑，罪少則刑輕，罪多則刑重，此亦與上述（一）(二)之例相同。(四)重意思自由，如未滿十二歲人及精神病人之行為不為罪是；同時對於刑罰與保安處分採二元主義，規定未滿十二歲人得施以感化教育、對於精神病人得施以監禁處分。(五)加重結果犯：如傷害罪，第三百十三條第一款之傷害致死則加重；如放火罪，第一百八十六條之放火罪重於第一百八十七條之放火罪，均採罪刑相等的遺意。. 26. 詳參修訂法律館編輯，法律草案匯編二，台北，成文，六十二年六月台一版。.

(29) 第二部分教案編寫 25. 惟暫行新刑律亦存參用新派成分者，如(一)累犯規定，凡已受徒刑之執行更犯徒刑以上之罪者為再犯，加本刑一等；三犯以上，加本刑二等。(二)量刑問題：一種罪名之下，刑度輕重，差至三等；自由裁量之餘，更可援引第五十條、五十一條、五十四條，予以酌減。(三)緩刑（第六三條）、假釋（第六六條）規定，係採保護刑主義，凡此均受新派影饗之最顯著者。. 總的來說，舊派主張報應主義、一般預防主義，而新派注重教育刑主義、特別預防主義，二者各趨極端；暫行新刑律執兩用中，實係調和於新舊兩派理論之間，可稱之為折衷主義。在應報主義，以犯罪行為侵害法益之大小，定刑之輕重；特別預防主義，則以危險性之大小，定刑之輕重；折衷派則謂凡人之惡性大小，必反應其人之行為，亦即由其侵害他人之法益大，而斷定其危險性必大；反之則否。由此看來，兩說不但不相牴觸，並且相得益彰，暫行新刑律之所以兼採二種主義，想來自有其特殊的時空背景，兼夾雜岡田朝太郎刑法思想的影響力吧！. 二、民四「修正刑法草案」疑情民國初立，元年四月即頒布前述暫行新刑律，此固為權宜之計，非所以垂為永制，然經刪修與民國國體牴觸之條文後，大體而言，該律所表現的精神，與因禮教立法原則而生的傳統舊律，其相距已難以道里計。惟民國四年，方處於袁世凱專制統治下，「不免有所顧忌」27，因此有修正刑法草案的出爐，又以維護禮教與加重刑罰為指鍼，顯有政策因素潛藏其中。論者或謂：「此一修正案完全迎合袁世凱的意旨，其內容不但包括了補充條例，且較補充條例更多嚴厲。在思想上可以說是返古的，戴著禮治的帽子，而行威嚇鎮壓之實。」28是耶？非耶？而令人起疑的是，本次修正案的參與者，岡田朝太郎竟列名其中，其實情究係為何？至今成謎。. 27. 詳參江庸，五十年來中國之法制，最近之五十年－申報五十週年紀念（一八七二至一九二二年），上海，申報館發行，十一年。 28 參閱周冶平，五十年來之我國刑法（續），法律評論，二七卷五期，五十年五月。另參閱黃源盛，民國四年修正刑法草案摭遺，收於同上註二四氏著，前揭書，二二五至二四九頁。.

(30) 26 中國法制史教學改進計畫—以近代刑法史的實例教學法為核心. 綜觀民初時局，一方面，革命建立的國體為共和，政體為民主，依世界各民主國家的立國精神，自由平等為首要的信條；當時大量留學歸國的知識份子，極力鼓吹「民主」與「科學」的新思潮，已逐漸發生撼動人心的影響力；另一方面，民初的社會漸趨複雜流動，欲再堅持以家族為核心的社會組織，若完全以禮教為政治手段，顯然有其困難；況且，當時外仍受列強壓迫，外人不滿中國的刑律與司法制度，存在有領事裁判權的問題。因此，以西方民主國家所發展出的人權思想、自由主義、平等主義為原則的立法方向已是大勢所趨。但袁世凱卻逆向操作，昧於國內情勢，反於世界思潮，顯然缺乏正確立法政策的指引。. 當然，民初的中國，整體說來，仍為一農業社會的意識型態，除初級工商業發達的沿江沿海一帶城市外，大部分人民仍守份認命地耕其田疇，置身在習慣風俗與倫理秩序的規範下。但深－層看，當時社會內外在結構已逐漸蛻變，其中，如政治的組織、經濟的結構、人民的價值觀念，以及法益概念與文化一般的形式等，俱發生廣泛而深厚的變動，均關係到國民對法律的感情，及將來修法後能否有效地發揮實踐功能。此次修正刑法草案由於草擬倉促，並未對外國立法例產生的背景及論理多作探究，雖曰「第求其適合民情，而不矜言學理」。29然核其所訂，對當時的文化背景和社會環境亦未充分顧及，因此，無法呈現出普遍的妥當性，其未能為來者所樂於接受，乃可料及之事。. 當然，民國四年定稿的修正刑法草案，執筆諸賢，在外有政治的不當牽制下，尚能盡瘁於立法事業，此中艱苦，不難想見。30而本修正案主草人之一岡田朝太郎乃係一代刑法學者，學術思想崇隆，何以亦屈於權勢之下，草擬出與前作大清. 29. 詳參呈大總統鑑核之修正刑法草案理由書，四年四月十三日。法律編查會負責人章宗祥、董康、汪有齡等人，本係前清修訂法律館提調官與纂修官，深受舊禮教薰陶，若言彼等屈服於政治權力，而迎合袁世凱意旨，尚可得理解；例如董康在其後赴日本(正確日期不詳），曾作如下之講演：「自歐風東漸，關於刑法之編纂，謂法律論與禮教論不宜混合。鄙人在前清從事脩訂，亦堅執此旨，革易後服務法曹者十年，退居海上，服務社會又若干年，覺有一種行為，舊時所謂縱慾敗度者，今於法律，不受制裁，因之青年之放任，奸宄之張，幾有狂瀾莫挽之勢，始信吾東方以禮教立國，決不容無端廢棄，致令削足就屨。」參閱董康，中國法制史演講錄，一一七頁以下，香港，波文，出版年月不詳。 30.

(31) 第二部分教案編寫 27. 新刑律理念並不一致的修正案，而留下敗筆一樁；究竟岡田於本修正案所扮演的角色份量如何？實難於索解，尚待進一步探究。31. 肆、結論—岡田刑法學對清末民初刑事法制的影響晚清乃至民初，甚至當今台灣，近代歐陸法的繼受，可以使我們得到這樣的啟示：解決我國法律文化的危機，完全在中國的古聖經義或傳統倫常禮教中去尋找，是不夠的，必須要敞開大門，匯納世界其他先進法律文化，注入非中國法律文化的精神，加以比較、吸收，而截長補短，才能產生新的法律文化。而有清末季，之所以有亡國瓜分的危機，決不單單是政治、經濟、軍事落人之後，也確實存在著一個傳統中國法律落後於西方近代法律的問題，承認西方法律的先進，就可以給予清末輸入歐陸法律一個適當的疏釋。因為洞察並承認西方法律文化的優秀成分，而加以引進、繼受，將促進我們本身法律文化的滋長，進而有利於消除歷史的、現實的隔閡，加速文化交流，並在交流中省察自己的不足，及時調整規範重建的政策定向。. 當然，法制的近代化乃至現代化，追求的是我國與列強先進的獨立、平等與合理的法制，在這些追求中，勢必對傳統加以整理、評鑑、批判乃至大部分的揚棄，但絕不是，也不必對傳統的全面否定。再明白地說，我國的法制近代化，是傳統與近代掛鉤接筍的歷史運動，所意涵的不衹是消極地對傳統巨大的摧毀，也不是簡單地剪裁與拼湊；而是要在學習西方與日本立法模式的同時，也能多加省視本身的文化感情與社會的客觀現實，喚起民族自尊與理性開拓的精神，進而一步步地轉化傳統，使新生的法律可以運作，可以展現出活性化的一面。 31. 民國三年，岡田在北京做過一次講演，敘述其來華經過說：「光緒三十一年清朝設法典調查會，當時即招余任編輯事，因其宗旨未確定，余雖任編纂，而不能收何等之效力。」此話半誠半謙，清末變法修律，沈家本與岡田之功已有定論，說未收何等之效力，顯係過謙之詞。至於岡田在清廷鼎覆，改朝換代之後，何以未即返歸故鄉，此謎至今未解。參閱岡田博士關於吾國法典之講演，收於法政學報，三年，二卷一號。另據董康回憶，刑法第一次修正草案道：「改革後，將修訂法律館範圍縮小，改組為法典編纂會，由司法總長兼會長，另聘請汪有齡為副會長，迨康掌大理，加聘為副會長，參預其事，乃同岡田博士，復整理前清簽註，定為此本。」詳參同上註三十，董康著，前揭書，一六三至一六四頁，中國修訂法律之經過。.

(32) 28 中國法制史教學改進計畫—以近代刑法史的實例教學法為核心. 在晚清那樣的年代裡，岡田朝太郎與沈家本攜手合作，理性地打破「傳統」與「近代」的兩極觀，強調中國傳統法律必須接受近代化的批判與改造，才有法制近代化的可能，而開拓出「會通改制」的變法修律方向，創造中國法制一個新的生命。. 身為外籍修律顧問的岡田，似乎嗅不出他別有用心的政治企圖，議事堂上，他積極熱誠地參與立法修律；講堂中，他認真而投入的授業解惑；私下裡，他與沈家本等修律人是一燈熒熒下逐字逐句的相互辯難；撫今追昔，九年的北京歲月，岡田對清末民初刑事法文化的貢獻理應受到重視與肯定。. 從現有史料看，清政府修訂法律館曾於一九零五年派員赴日考察，並先後翻譯了一批日本法律，包括舊刑法和改正刑法草案。一九零六年延聘岡田協助草擬大清新刑律草案，一九零七年草案告竣，上奏清廷。對照的結果表明，大清新刑律在不排斥借鑑日本舊刑法的同時，主要是參考了日本改正刑法，其理至明。不過，岡田在參與立法中，並沒有完全否定傳統中國的禮教，在一定程度上仍保留部分倫常條款，用近代法去改造傳統法，嫁接中西法律，意圖使中國刑律走出窠臼，面向新局。雖然岡田與沈家本等人的作為，終結了長達兩千多年的中華法系，但卻使傳統中國法律面向世界，最終走向世界，成為世界法律文化大家庭中的一員，在這一總體方向上，應該是一種正確的抉擇。. 岡田在華九年，最常被提到的並看得見的成果，是在他幫同起草的大清新刑律，該法頒布未幾，清廷傾圯；民國成立以後，大清新刑律經過一番刪改成暫行新刑律，並由大總統令於民國元年四月加以採行，而與三年所公布的暫行新刑律補充條例合併為民國初期的刑事基本法。. 理論上，民元暫行新刑律原屬權宜一時的過渡性立法，民國自有其立國精神與理想，在政治制度與作用上，亦與帝制時代不同。尤其，刑法為社會共同生活.

(33) 第二部分教案編寫 29. 的重要規範，以國家的強制力為其貫徹的動力，與人民的自由及權利，攸關重要。且刑法為文化現象之一，應與政治及社會的進步相配合。基於此，政府本應積極的重加議訂刑法法典才是。事實上，此期間，亦曾有過三次刑法修正草案的研擬；第一次修正刑法草案岡田參預其中，成於民國四年，係由法典編纂會酌採遜清各省簽注修正，交法制局會同司法部、大理院核議，惟時值洪憲政變，因之擱置。 32. 第二次修正草案，於民國七年，由修訂法律館據前案修正，提交議會，亦寢而. 未議。民國八年，修訂法律館又將刑法第二次修正案，加以文字上的修正，是為改定刑法第二次修正案，惟仍囿於種種因素，尤顧及南方政權未必首肯，又遭擱置。33遂使此一過渡性的暫行法典，施行於大陸本土迄至十七年七月舊刑法頒行為止。. 而從目前已整編完成的大理院刑事判例全文彙編及大理院刑事判決彙覽之內容觀察，34民元以迄十七年的大理院時期，其刑事判決的指導思想，受岡田刑法理念影響者，俯拾皆是。例如有關罪刑法定之進展，不作為犯、因果關係、間接正犯概念的運用，有關故意與過失的區別、故意與錯誤的關係、關於阻卻違法事由的適用、共同正犯與幫助犯的區別標準、教唆犯的成立要件、關於一罪與數罪的區分標準等，以及有關緩刑、假釋等刑罰制度的施展，溯其思想根源，莫不與岡田當年所埋播的刑法思想種子有關。. 從宏觀的歷史角度看，脫離傳統中華舊刑律，繼受歐陸及日本新刑法，已近百年，其間，刑法理論與實際雖已又遞嬗更迭。儘管世人至今仍無法真正理解，何以岡田在他國內學術聲望達於高峰之際，一去北京就是九年？何以擔綱草擬大清新刑律功已成而不歸？卻留下民四「修正刑法草案」一段不白之情。而我們依稀見得，在二十世紀初頃，那位殫精竭力，為清末民初刑事法近代化而白了中年. 32. 參閱同上註二八黃源盛，民國四年修正刑法草案摭遺。參閱黃源盛，民國七年刑法第二次修正案及其改定案述評，收於同上註二四前揭書，二五二至二八六頁。 34 詳參黃源盛，民初大理院檔案刑事判決之研究，國科會專題研究成果報告，計畫編號：NSC86 －2414 －H－004－001，八十七年六月，另參閱同氏，大理院刑事判例全文彙編共十七冊及大理院刑事判決彙覽共三十冊，未刊稿，典藏於政治大學法學院基礎法學中心。 33.

(34) 30 中國法制史教學改進計畫—以近代刑法史的實例教學法為核心. 頭的智者身影，岡田有情來下種，中國刑法因地果還生。弔詭的是，清末民初的台灣正處於日本殖民統治時期（一八九五至一九四五年），法制狀況與中國大陸本土各異；孰料，當年的大清新刑律及暫行新刑律，幾經蛻變，竟飄零移植於一九四五年以後的台灣，世間的因緣乎？.

(35) 第二部分教案編寫 31. 第二講罪刑法定原則. 從「依律斷罪」到「罪刑法定」 —近代中國刑事定罪原則的轉變. 壹、導論「罪刑法定」為近世刑事立法的主要課題，亦為刑法的中心思想。從西洋法制歷史看，歐洲中古時代，君主獨擅大權，對於何種行為構成犯罪，對於該犯罪應科處如何之刑罰，全操之於統治者或審判官的意欲及其需要，是為罪刑專斷時期。迨十八世紀民權主義勃興，為保障個人的自由、權利，並為限制國家權力的恣意行使，乃抨擊罪刑專斷的不當，主張凡行為於法律無正條者，不得處罰。法國於一七八九年八月所頒行的「人權宣言」第八條首揭此旨，且具體加以規定，是為罪刑法定。此後，各國憲法及刑法均奉為圭臬，而相繼設其規定，歷久彌新。. 所謂罪刑法定，乃一定的犯罪行為，科以一定的刑罰，其罪與刑應規定於成文法律中，以防止裁判者任意出入人罪。罪刑法定的建立，以孟德斯鳩(B. Montesquieu. 1689-1755 年)的三權分立思想，及費爾巴哈(V. Feuerbach 1775-1833 年)的心理強制說(Psychologische Zwangstheorie)乃至權衡說(Balanciertheorie)的刑事政策思想為其背景，凡此，都是十八世紀啟蒙的民主主義及自由主義的思潮，形式上強調「法安定性」，實質上，是人權思想發達，強調法律內容「正當性」、「合目的性」的理念而來。. 依近代刑法學者的通說，在形式內容上，罪刑法定在大陸法系國家具有下列四種傳統觀念所派生的原則：排斥習慣刑法，亦即不得以習慣或法理作為刑事判決的依據；禁止類推適用，亦即法律無明文規定時，不得比附援引，深文羅織，強以無罪為有罪，輕罪為重罪；刑法效力不溯及既往，亦即行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，凡未規定處罰的行為，縱行為後法律有變更，亦不.

(36) 32 中國法制史教學改進計畫—以近代刑法史的實例教學法為核心. 得追溯過去的行為而加以處罰；否定絕對不定期刑，亦即法律關於犯罪的科刑，應有刑罰的規定，而刑罰的種類、刑罰的範圍均須法定；若僅定其刑罰的種類，而不定其刑期，亦與刑法的保障機能有礙，應予禁止，尤不得委諸審判者擅自斷定。而在實質內容上，近來學界對罪刑法定另增列有所謂「明確性原則」與「適正性原則」，前者強調法的實定性，後者則要求法的正當性。. 罪刑法定原則的內涵，對今日的法律人而言，乃是理所當然的法律常識，在司法實務上亦被嚴格遵守。然而，這項現行刑法上的基本原則，係在晚清仿效歐陸法制訂定《大清新刑律》（未施行）以後才在立法上正式確立，並且遲至民國初年才在司法實務中加以落實。. 傳統中國時期，並無上述定義下的罪刑法定原則。以清代而言，《大清律例》規定：「凡律令該載不盡事理，若斷罪無正條者，（援）引（他）律比附，應加、應減，定擬罪名（申該上司），議定奏聞。若輒斷決致罪有出入，以故失論。」乍看之下，此律文要求官吏須按照律典判斷罪刑，否則將受刑罰制裁，其禁止審判官吏擅斷罪刑，似乎有「罪刑法定」的傾向。然而，由於傳統中國法律對於犯罪行為的描述極為具體，每一條文文義涵蓋的範圍較窄，為了適應多變的情狀，律文另外也允許比附援引，即審判官吏遇有律典未規定的犯罪行為時，得援引律典上情節類似或惡性相近的條文加以比附，轉呈皇帝作最後的處置。此外，《大清律例》「不應為」條也規定：「凡不應得為而為之者，笞四十，事理重者，杖八十。」亦即針對一些惡性比較輕微的不當行為，律典上雖未明確定有處罰，但是審判官吏仍得衡量其情節輕重分別施以笞、杖的刑罰。至於應為與不應為的界限，往往訴諸道德和情理。整體而言，清代中國的法律雖然禁止官吏罪刑擅斷，但其著眼點是為了管理、掌控官吏的審判行為，避免其玩弄國法，害及統治，而非如近代罪刑法定原則般，係以保障人權做為核心的目的。. 比附援引的裁判方式在清代的審判實務中極為常見，例如匯編清代中央司法案件的專書《刑案匯覽》中載有一案：嘉慶年間，陝西省一名婦人牛高氏煮豆給.