—法律與倫理道德的分合界線問題
壹、導論
《禮記‧禮運》上說：「飲食男女，人之大欲存焉。」一語道盡世間社會百 態。西方也有社會學家把人稱為「多元性感動物」者，認為人的性感水平在靈長 目中首屈一指，而其一生頗有可能與多個異性發生「戀情」。看來，人類社會永 遠面臨著「活躍的性本能」與「必須的性規範」如何調整的深刻矛盾。對於男女 間無夫妻關係而相交合的行為，究竟該齊之以刑？還是要導之以禮？無中外、無 古今，情慾與禮法不時在抗衡之中。一般說來，為數不少的刑法規範均源自於道 德準則，因此，刑法比起其它法律領域，總是多些涉及基本價值理念與身分倫理 觀念衝突的問題；而從法律的發展過程看，道德與法律規範內涵之間，確實有很 多相同的因子。刑事法的指導思想，禮刑合一乎？禮刑分離乎？很容易引起爭 議，特別處在急速轉型的過渡時代與社會中，尤見其然。
不具夫妻關係的男女進行私通的行為，在清代中國的司法案件中一般稱為
「和姦」或「通姦」。《大清律例》〈刑律‧犯姦門〉規定：
凡和姦，杖八十；有夫者，各杖九十。刁姦者，杖一百。強姦者，絞；
未成者，杖一百，流三千里。姦幼女十二歲以下者，雖和，同強論。
其和姦、刁姦者，男女同罪。姦生男女，責付姦夫收養。姦婦從夫嫁 賣。其夫願留者，聽。若嫁賣與姦夫者，姦夫、本夫各杖八十，婦人 離異歸宗，財物入官。強姦者，婦女不坐。若媒合容止通姦者，各減 犯人罪一等。私和姦事者，各減二等。其非姦所捕獲及指姦者，勿論。
若姦婦有孕，罪坐本婦。
和姦，謂男女情願，和同私姦。「刁姦」，係指姦夫甘言以誘姦婦，至他所而 通姦，屬和姦的特別類型。刁姦大體上與和姦相同，相異者，在和姦尚憚人耳目 而私通，刁姦則並不忌諱，相偕往他所以通姦，故其制裁較和姦為重。從上述條 文看來，凡犯和姦、刁姦罪者，男女同情，故同坐罪。婦人無夫者，杖八十；若 有夫而與人和姦，則姦婦、姦夫各杖九十；刁姦者，加重至杖一百。可見，男女 在夫妻關係以外的場合發生性行為，是禮法絕對不允許的。
理論上，和姦行為本身並未對社會及他人的利益造成危害，律條之所以禁 止，主要是從維護「道德風化」出發的；在女方是「失貞」，在男方是「淫亂」，
而社會輿論及禮法對女子的失貞比對男子犯淫的苛責明顯要嚴格得多。為了防止 婦女犯姦失貞，《大清律例》〈刑律‧人命〉「殺死姦夫條」另規定：
凡妻、妾與人姦通，而（本夫）於姦所，親獲姦夫、姦婦，登時殺 死者，勿論。若止殺死姦夫者，姦婦依（和姦）律斷罪，入官為奴。
其妻、妾因姦同謀，殺死親夫者，凌遲處死；姦夫處斬（監候）。
若姦夫自殺其夫者，姦婦雖不知情，絞（監候）。
凡妻妾與人姦通，而本夫知覺，只要在姦所親身抓獲姦夫、姦婦，則姦有憑 據，發於義憤，事出倉促，登時殺死者，特原其擅殺之罪，可以不受律法制裁。
至於姦夫殺死本夫，姦婦雖不知情，也要處以絞（監候），這是與上述〈犯姦門〉
律條中和姦律相配套的措施。法律禁止和姦，犯者依律懲處。另又賦予本夫對姦 夫、姦婦的生殺大權，和姦者身上顯然又多了一道法律枷鎖。
清末變法修律，透過日本修律顧問岡田朝太郎（1868-1936）的指導，繼受 歐陸近代法制，數易其稿，編纂成《大清新刑律》（1910）。該部刑律因採擷西方 立法體例，與傳統中國舊律相較，不論在編纂體例或實質內涵上均有明顯的不 同。其中，關於姦非罪，由修訂法律館第一次編訂的《大清刑律分則草案》，刪 去舊律姦罪各條，包括縱容妻妾犯姦、親屬相姦、誣執翁姦、奴及雇工人姦家長 妻、姦部民之女、居喪及僧道犯姦、良賤相姦等條，只保留強姦、誘姦未成年女 子及和姦有夫之婦等罪。對於如此重大的轉變，沈家本在光緒三十三年（1907）
十一月進奏該草案中，說明姦非罪的沿革、理由時，說道：
姦非之罪，自元以後，漸次加重，竊思姦非雖能引起社會國家之害，
然徑以社會國家之故，科以重刑，於刑法之理論未協。例如現時並無 制限泥飲及惰眠之法，原以是等之行為，非刑罰所能為力也。姦非之 性質亦然，惟禮教與輿論足以防閑之，即無刑罰之制裁，此種非行，
亦未必因是增加，此本案刪舊律姦罪各條，而僅留單純之姦非罪也。
事實上，沈氏第一次進奏的新刑律並未獲准，下旨發回再議。嗣後，於宣統 元年（1909）十二月會同法部進奏《修正刑律草案》，始經發交憲政編查館審議。
此修正草案與原《大清新刑律草案》的最大區別，就是將義關倫紀各條加重一等，
並在全律中稍加突顯，即在正文後添上〈附則〉五條。其中，第一條云：擬予實 行之前，酌照舊律略分詳細等差，另輯判決例，以資援引而免歧誤。第二條曰：
「中國宗教尊孔，向以綱常禮教為重，況奉上諭再三告誡，自應恪為遵守。如大 清律中十惡、親屬容隱、干名犯義、存留養親以及親屬相姦、相盜、相毆、并發 冢、犯姦各條均有關於倫紀禮教，未便蔑棄，如中國人有犯以上各罪，應仍照舊 律辦法，另輯單行法，以昭懲創。」
不過，沈家本等基於法律與倫常禮教應有所界分的理念，認為「國家立法期 於令行禁止，有法而不能行，轉使民玩法而肆無忌憚。和姦之事，幾於禁之無可 禁，誅之不勝誅，即刑章具在，亦祇空文。必教育普及、家庭嚴正、輿論之力盛、
廉恥之力生，然後淫靡之風可少衰。」仍主張「防遏此等醜行，不在法律而在教 化，即列為專條，亦無實際。」《修正刑律草案》於義關倫常諸條，並未按照舊 律修入正文。該修正草案最終仍維持原草案第二百七十八條，擬為：
凡和姦有夫之婦，處四等以下有期徒刑。其相姦者，亦同。
又第二百八十二條第二項規定：
第二百七十八條之罪，待其本夫之告訴始論其罪。若本夫事前縱容或
事後得利而私行和解者，雖告訴不為審理。
禮教派人士對於上開祇列有夫和姦罪，獨缺無夫和姦之條，聞之震怒，認為 此舉「失之過矣」。大起反對，以為漠視禮教，當時軍機大臣兼學部尚書張之洞 首先發難，隨即引發在京各部院，以及在外各督撫的猛烈非議。
其中言之最激烈者，要推時任京師大學堂監督的勞乃宣，他撰寫〈修正 刑律草案說帖〉、〈聲明管見說帖〉等專論，逐一加予批駁，並遍示京內外，