「罪刑法定」為近世刑事立法的主要課題，亦為刑法的中心思想。從西洋法 制歷史看，歐洲中古時代，君主獨擅大權，對於何種行為構成犯罪，對於該犯罪 應科處如何之刑罰，全操之於統治者或審判官的意欲及其需要，是為罪刑專斷時 期。迨十八世紀民權主義勃興，為保障個人的自由、權利，並為限制國家權力的 恣意行使，乃抨擊罪刑專斷的不當，主張凡行為於法律無正條者，不得處罰。法 國於一七八九年八月所頒行的「人權宣言」第八條首揭此旨，且具體加以規定，
是為罪刑法定。此後，各國憲法及刑法均奉為圭臬，而相繼設其規定，歷久彌新。
所謂罪刑法定，乃一定的犯罪行為，科以一定的刑罰，其罪與刑應規定於成 文法律中，以防止裁判者任意出入人罪。罪刑法定的建立，以孟德斯鳩(B.
Montesquieu. 1689-1755 年)的三權分立思想，及費爾巴哈(V. Feuerbach 1775-1833 年)的心理強制說(Psychologische Zwangstheorie)乃至權衡說(Balanciertheorie)的 刑事政策思想為其背景，凡此，都是十八世紀啟蒙的民主主義及自由主義的思 潮，形式上強調「法安定性」，實質上，是人權思想發達，強調法律內容「正當 性」、「合目的性」的理念而來。
依近代刑法學者的通說，在形式內容上，罪刑法定在大陸法系國家具有下列 四種傳統觀念所派生的原則：排斥習慣刑法，亦即不得以習慣或法理作為刑事判 決的依據；禁止類推適用，亦即法律無明文規定時，不得比附援引，深文羅織，
強以無罪為有罪，輕罪為重罪；刑法效力不溯及既往，亦即行為之處罰，以行為 時之法律有明文規定者為限，凡未規定處罰的行為，縱行為後法律有變更，亦不
得追溯過去的行為而加以處罰；否定絕對不定期刑，亦即法律關於犯罪的科刑，
應有刑罰的規定，而刑罰的種類、刑罰的範圍均須法定；若僅定其刑罰的種類，
而不定其刑期，亦與刑法的保障機能有礙，應予禁止，尤不得委諸審判者擅自斷 定。而在實質內容上，近來學界對罪刑法定另增列有所謂「明確性原則」與「適 正性原則」，前者強調法的實定性，後者則要求法的正當性。
罪刑法定原則的內涵，對今日的法律人而言，乃是理所當然的法律常識，在 司法實務上亦被嚴格遵守。然而，這項現行刑法上的基本原則，係在晚清仿效歐 陸法制訂定《大清新刑律》（未施行）以後才在立法上正式確立，並且遲至民國 初年才在司法實務中加以落實。
傳統中國時期，並無上述定義下的罪刑法定原則。以清代而言，《大清律例》
規定：「凡律令該載不盡事理，若斷罪無正條者，（援）引（他）律比附，應加、
應減，定擬罪名（申該上司），議定奏聞。若輒斷決致罪有出入，以故失論。」乍 看之下，此律文要求官吏須按照律典判斷罪刑，否則將受刑罰制裁，其禁止審判 官吏擅斷罪刑，似乎有「罪刑法定」的傾向。然而，由於傳統中國法律對於犯罪 行為的描述極為具體，每一條文文義涵蓋的範圍較窄，為了適應多變的情狀，律 文另外也允許比附援引，即審判官吏遇有律典未規定的犯罪行為時，得援引律典 上情節類似或惡性相近的條文加以比附，轉呈皇帝作最後的處置。此外，《大清 律例》「不應為」條也規定：「凡不應得為而為之者，笞四十，事理重者，杖八十。」
亦即針對一些惡性比較輕微的不當行為，律典上雖未明確定有處罰，但是審判官 吏仍得衡量其情節輕重分別施以笞、杖的刑罰。至於應為與不應為的界限，往往 訴諸道德和情理。整體而言，清代中國的法律雖然禁止官吏罪刑擅斷，但其著眼 點是為了管理、掌控官吏的審判行為，避免其玩弄國法，害及統治，而非如近代 罪刑法定原則般，係以保障人權做為核心的目的。
比附援引的裁判方式在清代的審判實務中極為常見，例如匯編清代中央司法 案件的專書《刑案匯覽》中載有一案：嘉慶年間，陝西省一名婦人牛高氏煮豆給
其婆婆蕭氏食用，不料豆內有若干硬粒未能煮爛，致蕭氏咀嚼時碰痛已經動搖的 牙齒，怒向牛高氏責罵。經牛高氏另煮麵條送食，蕭氏因牙痛難以進食，復向叫 罵，且一時怒火高漲，乃拾棍向毆。由於牛高氏攔阻棍毆，蕭氏激忿難抑，遂投 井自盡。案經調查審訊，牛高氏並無觸忤婆婆的情節，《大清律例》對此情形並 無明確的處罰規定。惟審判官吏認為，蕭氏激忿自盡，究由媳婦牛高氏未及煮爛 硬豆所致，雖非有心違犯，但是國法特重倫理，故本案應比附援引「子貧不能養 贍致父母自縊例」，判處牛高氏流三千里刑。在這個案例中，牛高氏煮豆不爛致 其婆婆碰痛牙齒而氣憤自盡，與「子貧不能養贍致父母自縊例」的構成要件顯然 不同。但是，審判官吏考量到服制地位同於父母的婆婆自縊身死之事實，同時衡 量牛高氏並未故意觸忤婆婆，其行為在人倫上可被非難的程度，與子不能盡心養 贍致父母自盡的情形大致相等，故比附「子貧不能養贍致父母自縊例」將牛高氏 定罪。
此外，「不應為條」律文被引用的情形也相當普遍。收錄清末地方司法案件 的《各省審判廳判牘》中，有不少案例都涉及到此條法律的規定。例如在杭州地 方審判廳「吸食洋煙」一案中，工人余阿林領有禁煙公所發放的吸食鴉片煙牌照。
某日，余阿林在家吸食鴉片煙，金阿友、李阿榮因事前往，入室坐談。適有緝煙 探訪員進內探查，見余阿林等均在一間草舍內吸煙處同坐，誤以爲余阿林私售煙 燈給金阿友及李阿榮吸食，遂將三人移送初級檢察廳起訴，由初級審判廳根據《禁 煙條例》，判令余阿林罰洋一百二十元，金阿友、李阿榮各罰洋六十元。余阿林 等人不服判決，乃上訴至杭州地方審判廳。案經詳細調查，杭州地方審判廳以余 阿林領有吸煙牌照，買煙自吸，並未私售，故宣告無罪。至於金阿友、李阿榮兩 人，雖然查明實際上並未吸煙，然審判廳認為：當時有效的律典《大清現行刑律》
（修改自《大清律例》）「不應為」條律文規定：「凡不應得為而為之者，處四等 罰，事理重者，處八等罰。」本案金阿友和李阿榮未領有吸煙牌照，卻公然與余 阿林在煙鋪坐談，不知避嫌，亦屬不合，故依律判處四等罰（罰銀二兩）。
從現存的許多清代司法案例來看，在當時審判實務中，行為人的行為即使不
在律文構成要件所涵蓋的範圍之內，但只要該行為於倫理或道德上具有較高的可 非難性，仍可用比附援引的方式使之入罪受刑。而「不應為」罪的規定，更幾乎 使得一切不合事理、抵觸禮教道德的行為都可能成為刑事制裁的對象。此種道德 與法律混同，「出乎禮教道德即入乎刑罰懲治」的法律秩序觀，乃是傳統中國法 制最遲在《唐律》以後即已明確建立的重大特色。
迨晚清時期（1902～1912 年），隨著西方法學思想的輸入，近代刑法上「罪 刑法定」學說亦廣泛傳播。當時修訂法律大臣沈家本（1840～1913 年）詳考古 今，引證中外，以「律無正條不為罪」為中心思想，在制定《大清新刑律》的過 程中，力圖廢除「比附援引」舊制，確立「罪刑法定」的理想。他主導草擬的《大 清刑律草案》第十條即明確規定：「凡律例無正條者，不論何種行為，不得為罪。」
惟晚清官方對於新刑律中是否應規定「罪刑法定」原則，廢除比附援引之制，以 沈家本為核心的法理派與禮教派之間發生了激烈的論戰。
支持比附援引舊制的禮教派人士，對於新刑律草案中擬定的「罪刑法定」原 則提出如下的強烈質難意見：
其一，比附固易起意為輕重之弊，但由新刑律草案中規定某條之犯罪處幾等 刑以下、幾等刑以上，其間任由審判官臨時判斷，獨不虞其意為輕重乎？引律比 附尚有依據，臨時判斷，實無限制。……類似之例不能援以罰人，而輕重之權衡，
可操之問官，誠恐任意出入將較比附尤為嚴重。
其二，律例所未載者，不得為罪，則法不足以禁姦，蓋民情萬變，防不勝防，
若律無正條，無論何種行為不得為罪，則必刑律草案三百八十七條盡數賅括，毫 無遺漏而後可。否則，條目不足以盡事變，適足以開奸人趨避之門。邇來人心不 古，犯罪者擇律例無正條者，故意犯之，且以一人之心思才力，對付千萬人之心 思才力，非以定法治之，誠不足以為治。
其三，或謂比附類似之文，致人於罰，則司法、立法混而為一，非立憲國所 應有。不知無此法而定此例者，方為立法，若既有他律，而比附定擬，則仍屬司 法，非立法也。
針對上述禮教派的咄咄逼難，沈家本逐一加以辯駁：
其一，對於第一點質難，即對所謂「引律比附尚有依據，臨時判斷實無限制」
的論點，沈氏指出：「定律凡數百條，若不問情事之何如，而他律皆可比附，將 意為輕重，所欲活則出議，所欲陷則與死比……充其所至，舞文弄法，何所不可？
尚何限制之有？若草案所定，本條之內，限以幾等以上，幾等以下，過此以往，
即不得稍越範圍，其所以限制審判官者為何如？乃反謂引律比附，尚有依據，臨 時判斷，實無限制，然乎？否乎？」對所謂「類似之例不能援以罰人，而輕重之 權衡可操之問官，誠恐任意出入將較比附尤為甚」。沈家本反駁道：「立一法自有 此法一定之範圍，有此範圍，司法者即不能任意出入，故於本律酌量輕重，則仍 在範圍之內，可以聽司法者操其權衡，若以他律相比附，則軼乎範圍之外，司法
即不得稍越範圍，其所以限制審判官者為何如？乃反謂引律比附，尚有依據，臨 時判斷，實無限制，然乎？否乎？」對所謂「類似之例不能援以罰人，而輕重之 權衡可操之問官，誠恐任意出入將較比附尤為甚」。沈家本反駁道：「立一法自有 此法一定之範圍，有此範圍，司法者即不能任意出入，故於本律酌量輕重，則仍 在範圍之內，可以聽司法者操其權衡，若以他律相比附，則軼乎範圍之外，司法