承認基本權直接水平效力

正如本文一再強調，基本權間接效力迴避了人與人之間相互尊重基本權之重 要命題，致使人與人之間相互的權利義務喪失了論述空間，而總是只能透過國家 來談，難為本文所接受。然縱使不論概念上的差距間接效力限縮了基本權得使用 的範圍，只有開放性概念、概括條款得容許基本權的進入，然而如果沒有類似規 定，就難從民法找到破口進入，例如目前尚未被廣泛承認的基本權積極功能外，

在美國的婚禮蛋糕案顯示了，在平等權被嚴重侵害的情形下，我國針對「強制締 約」的法令付之闕如，我國民法第 18 條第 1 項規定：「人格權受侵害時，得請 求法院除去其侵害；有受侵害之虞時，得請求防止之。」是否能適用，學說上亦 較保守。

然如學說和實務能廣泛承認民法第148 條可容納基本權積極義務，而特定情 形下，亦可能透過民法第18 條第 1 項承認強制締約的可能性，如我國基本權間 接效力真能如此進步，確實基本權直接水平效力和間接水平效力的差別僅在概念 上而已，惟亦如本文所一再重複，這種強度下的間接效力，在分類上其實只是直 接效力躲在間接效力的外殼下而已，而民法第148 條和第 18 條第 1 項在配合原 本慣用的民法第72 條和第 184 條，剛好可以完整包覆基本權直接效力。

第六章 結論 第一節 研究成果

本文為弱勢而發，我國憲法以社會國為憲法基本價值決定，因此弱勢保障為 我國重要的憲法內涵，某些基本權本身即具有弱勢保障內涵，例如生存權即是典 型保障弱勢的基本權，又因受社會國原則和基本國策的影響，更充實了基本權的 社會內涵，而原本其他較無社會性面向的基本權，也逐漸因社會國原則和基本國 策的影響，產生了性質上的轉變而具有社會性的內涵，例如居住自由。又憲法早 期創設之初，基本權是以國家為拘束對象，然國家是否能妥善的實現弱勢保障之 內涵呢？

本文從國家自主性來分析，政府是否會受資本（優勢者）影響，而無法落實 社會國所課予之義務，從國家理論來看，國家自主性的集大成者當推Hegel，反 之認為國家深受資本家所影響者為 Marx，從現在民意政治的角度來看，政府當 然受社會的影響，然而官僚在傾聽民意、結合專家意見後，仍具一定的自主性做 出決策。但國家能否公正、自主的決策？本文更具體的從民主體制來切入觀察。

首先是金錢政治的問題，民主制度的重點之一在於選舉，只有勝選的人始能取得 權力，然而以台灣現況的選舉文化來看，選舉所需經費龐大，如非取得金援或本 身即為富家子弟者，恐難加入選舉之戰局，即便是非選舉時期，有錢者亦較有錢 有閒得遊說政府官員、立法委員。再者，目前選舉、公投皆是採取多數決原則，

社會中的少數族群、弱勢者，在這種制度下權益容易被多數人犧牲。因此本文認 為，政府恐怕無法公正的處理

因此本文主張應擴大基本權效力及於私人，使私人負有基本權義務，解決立 法無能的問題（交由司法），透過基本權水平效力來保障弱勢者之權益。從各國 的基本權水平效力的經驗來看，為解決私人間侵害之問題，各國莫不突破以往基 本權僅拘束國家之框架，試圖將基本權適用於私人之間，這個大方向是一致的，

但依各國的法制、文化在適用程度上也造成了差異。美國憲法為最古老的憲法，

因此美國仍以國家行為理論為適用基本權的主要理論，但如果私人行為和國家間 的鏈結強烈的話，仍可能適用基本權於私人間，德國則是基本權水平效力的始祖，

從 Lüth 案確認基本權間接水平效力以來，適用的強度逐漸增加，在不少判決中 也強調權力不對等而有適用基本權之必要，也顯示出基本權固然是適用在一般人 當中，但基本權水平效力也高度強調強勢－弱勢的權力意識思考。

南非是少數憲法明文規定直接效力的國家，但南非因新憲法施行時間尚短，

國內基本權水平效力理論仍受臨時憲法及該時其憲法所做的判決－Du Plessis 的 影響。然而近年來越來越多學者肯認直接效力，而認為應兼採直接效力與間接效 力。愛爾蘭則毫無疑問是適用基本權直接水平效力的典型國家，並不重視權利侵 害之對象，而是關注權利侵害的本身，但為避免對於權力分立的侵害，愛爾蘭發 展出所謂的適用前提，愛爾蘭法院認為只有在法律不足以保障基本權時，始能直 接適用基本權。而愛爾蘭長期發展直接效力而忽略間接效力因此造成基本權的保 障缺漏，亦值得我們借鏡。西班牙更是毫無保留的全面適用基本權，不僅在民事 法院得主張基本權，如屬第一類的基本權更有特殊程序的保障，可謂最嚴密的基 本權保障設計。

然而基本權的保障固然重要，但基本權水平效力所伴隨而來對於私法自治、

權力分立、法治國原則的侵害也不容小覷。惟本文認為其實以私法自治來否定基 本權水平效力，並非是論。基本上，我們並不會否認政府部門得以制定法律，來 限制人民間的自由約定，例如消費者權益保障法、勞動基準法的許多強制規定，

即是典型的例子。換句話說，政府機關，尤其是立法機關，本來就有權利介入私 法關係，限制契約自由，而基本權水平效力，無疑只是將權力交由司法機關來履 行而已，且基本上司法機關得以履行的範圍，較立法機關小，前者僅限於違憲範 圍，後者尚有立法形成空間。如果認同政府機關得以介入私法契約，此任務交由 司法機關來履行，對於私法自治並沒有更多的侵害。能否對於契約自由做限制其 實是社會國原則的所需探討的議題，並非基本權水平效力的議題，因此高舉契約 自由、市場競爭大旗來批評基本權水平效力是有問題的。

就權力分立的問題，在本文的制度設計上參考愛爾蘭的立法例，只有在「沒 有法律，或法律不足以保障基本權」時，始得直接適用基本權於私法關係，在此 制度上，司法無疑已先尊重立法者的判斷，以減緩權力分立之侵害。本文認為，

因為立法機關的不足（基於金錢政治、多數決原則、立法怠惰等等理由）而讓司 法介入，是可以修復民主程序的重大瑕疵，且使立法者進一步檢討法制上的不足 而促進更健全的民主程序，依程序論者的理論，是具有正當性的。

最後，本文檢討了目前實務案例的不足，以及德國的間接效力適用方式和強 度，在具體目標上主張：一、強化間接效力的適用強度；二、承認直接效力。

第二節 結語

李茂生教授就法扶基金會實物銀行政策曾言：在這個社會，人跟人的關係應 該要非常緊密才對。人，不可能說只有跟「人」這個字一樣，兩腳立在地上、頭

頂著天，那是一種理想。人的活存，比較像是日文的「人間」一語，唯有人跟人 之間的接觸與關係，才有辦法成就一個人。李茂生表示，或許有人真的不太願意 依賴別人，想要一個人活存，然而，這種現象如果是我們社會或人群所造成的話，

那真的是非常大的遺憾，所以想盡其所能的，拉這些人一把，使她的人際關係能 夠修復，然後能在別人的關懷中，學習並找到自己的存在²⁹⁹。

生長、生活在同一塊土地上的人們，對於彼此是否有一定的許諾？我們能否 接受工廠任意的將廢氣、廢水傾倒在我們的島，工廠任意開挖土地、破壞家園，

我們能否接受雇主濫用人力造成勞工過勞死，身障者處處跌倒卻無人伸出援手？

政府固然得以管制、處理問題，然而當政府亦被把持，弱者能向誰發聲？又除了 政府以外，我們彼此之間是否存有人文價值，這個人文價值是否能將我們圈起，

而為相互之承諾。

如果立法、行政無法履行其保障基本權的目標，司法身為國家機關之一，責 無旁貸的應成為救濟的最後一道防線。但直接適用和間接適用在國際上仍有很大 的爭執。然而本文認為早期基本權侷限於對國家始得主張，應被從新審思了，人 與人之關係已經丕變，不是傳統的血緣鏈結、父權結構，亦非絕對之個人主義，

而係一具有價值取向，共存共榮的社會，基本權應該受尊重，無論侵害來源為何，

基本權應該被確保，你我都有義務。故本文認為，憲法是時候該面對其規範對象 之侷限了，早期對於國家侵害之防禦，雖有其重要之歷史淵源，然而如固守規範 對象之限制，恐難以回應當前社會問題以及社會關係之改變。

憲法不僅在國家之上，亦在社會之上，國家的運作、社會的運作都應因循憲 法而為之，其差別僅是程度上的不同，而不具本質上的排斥。憲法價值因實現在 土地的每一塊角落，並有具體的效力和相對應的權利、義務。不可否認的，兼採 直接適用恐會有私法自治、權力分立、法律不確定性等質疑，但僅是影響具體操 作之調整而已，應非得作為「絕對禁止直接適用」之理由。故本文在制度設計上，

或後端的適用調整中都將之納入考量，如在制度設計上，即得減輕疑慮，自無拒 絕直接適用之必要。

最後，本文僅是嘗試直接適用的可能性，並列舉不同的案例思考，然而如何

最後，本文僅是嘗試直接適用的可能性，並列舉不同的案例思考，然而如何