我國基本權水平效力之制度設計

第一節 我國基本權水平效力之制度設計

壹、基本權直接水平效力

如前所述，不可諱言，基本權直接水平效力的適用，將會一定程度的對權力 分立及法治國原則造成侵害，因此勢必在適用上應加以調整以減輕可能造成的侵 害，本文提出的基本權水平效力的制度設計應有下述三點調整：

一、 基本權直接水平效力之適用時機

本文認為應參考愛爾蘭的立法例，如已有法律的明確規範，就應依法判決，

這也是憲法第80 條的明文規定，但如果法官認為該法律侵害其基本權，有違憲 的疑慮，自得循現有的違憲審查機制為之，因此一般法院的法官在有明確法律規 範時不應直接略過法律而直接以基本權為判決基礎。但在「沒有法律規範，或法 律不足以保障基本權」時，應許人民得直接主張基本權，為訴訟上的主張。愛爾 蘭直接效力適用要件的規定，不但可以緩解司法權與立法權間的緊張關係、減輕 法治國原則等顧慮，亦得全面性的保障基本權利，在各國立法例的比較下，為較 宜採取之模式。

在政府部門（立法、行政）不足以達成基本權之保障時，弱勢保障即無從實 踐，但如承認基本權水平效力，訴諸人民彼此間的基本權權利義務，且許人民得 直接以基本權為請求尋求司法救濟－最後一道防線－，以落實基本權之保障，將

能更臻完善的落實弱勢保障。政府怠惰，成為司法介入的正當性基礎，然而這仍 涉及立法者和司法者角色分工、權力分立的核心問題，在制度上如何因應調整避 免對於權力分立之侵害，也成為基本權水平效力是否能證立之重要關鍵。

雖有學者質疑，現行已有其他憲政管道或第四權（媒體）得以糾正立法機關、

行政機關之缺失，是否必須訴諸司法之質疑²²⁹。然而筆者認為，不僅社會國之實 踐，任何其他國家行為包含干預行為，本有其他憲政管道得以制衡，透過媒體、

透過權力制衡，但此應非否定司法介入之理由。這些憲政管道本與司法管道並行 不悖。沒有任何一個管道是完美的而可以否定其他任何管道，包含司法。允許司 法得以在政府怠惰時介入，毋寧只是向弱勢者，多扔一塊浮板而已。

然要注意的是，是否構成「沒有法律規範，或法律不足以保障基本權」，應 採取寬鬆之認定，例如解雇雖然在勞基法已有規定，但如勞工主張超越勞基法的 請求時，即會構成「法律沒有明確規範，或法律不足以保障基本權」的情形，例 如勞工主張解雇應給予陳述意見的機會（工作權的程序功能），即屬之，又或例 如身心障礙者請雇主提供輔具時，法院不得以「法律針對雇主義務已經有規定，

雇主僅有提供身障坡道之義務」為由，而拒絕直接效力的適用，否則形同以此要 件架空基本權水平效力的適用，在這種情形仍會構成「沒有法律規範，或法律不 足以保障基本權」。

典型法律已有規範的情形例如解雇的預告期間的規定，勞基法第 16 條第 1 項規定：「雇主依第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依 左列各款之規定：一、繼續工作三個月以上一年未滿者，於十日前預告之。二、

繼續工作一年以上三年未滿者，於二十日前預告之。三、繼續工作三年以上者，

於三十日前預告之。」，準此，原則上預告期間應依此規定，如主張本條違憲，

應循法律違憲的救濟程序，而非主張基本權水平效力。然而在特殊的情形下，並 未構成法律違憲，但該法律可能對於基本權保障容有不足，例如工作十年以上的 勞工主張解雇應提前預告40 天，而法官在衡酌個案情性後，認為確有必要性時，

則可能認定構成「法律不足以保障基本權」，而援引基本權直接水平效力，在個 案上直接適用基本權。

二、適用信賴保護－三階段認定

於法律違憲，或法律未規定和法律不足以保障基本權的情況下，法院應得判 請求權人勝訴，但在此會和行政處分會遭遇一樣的問題：信賴保護。一般人民難

229 林明昕，前揭註 22，頁 14。

以得知該法律或無法律的情形違憲（因憲法的抽象特性所致），而人民對於該法 制狀態產生信賴，在法律或於法律未為規定的情況下行事，如因此遭受不利待遇，

恐使人民無所措其手足。故於認定法律違憲或法律未規定和法律不足以保障基本 權的情況下，如私人因為信賴國家所規範的法制狀態，而為行事，法院在審酌私 人間雙方的基本權時，仍須進一步認定他方的信賴利益，如一方投入越多、越不 可回復的利益，該一方可對抗他方的基本權則越強²³⁰。但假設信賴利益大於基本 權的利益，主張基本權者因國家的保障不足，仍得以轉向國家請求權利，在此情 形人民可能主張國家有保護義務而未予實踐，進而要求國家實踐。

三、基本權存在與否較爭議者，應先要求停止侵害。

為避免人民無法預見法制規範即遭究責，在基本權存在與否較為爭議的情形，

尤其是主張基本權的給付功能時，直接效力的法律效果，應先要求停止侵害（類 似我國民法第18 條規定）。例如，要求加害者不得拒絕同性戀或身心障礙者至餐 廳用餐、請求設置身障坡道，或提供輔具予身障者等，這些義務的課予，雖仍會 有價值判斷的模糊，但至少是先讓加害者了解，其行為是不符合基本權價值規範 的，法的不明確性的疑慮較小；反之，如一開始就請求賠償，例如，請求損害賠 償（包含慰撫金），將致義務人無法事先預見其義務，恐造成人民無所措其手足。

本文認為應可從幾點切入是否立即可判以損害賠償：其一，是否為權利重大 明顯侵害，如是，則請求賠償較無疑問；如是否侵害是在模糊地帶，則應避免立 即要求賠償，然若已有判決認為某行為是構成侵害的，其模糊性應較低；其二，

可以從故意、過失之既有究責結構來認定義務人的可責性。以土耳其天線案為例，

該「對故鄉的資訊權」，是否構成基本權尚屬模糊，一般人恐難以預見，故法院 宜先課以「允許裝天線」之義務，而不宜認為房東以前未提供土耳其天線，是侵 害房客的資訊權而須負損害賠償責任。從第二點來看，房東因不知道未（允）裝 天線構成基本權侵害，自無可責性可言。

但需要小心的是，此條件限制不得濫用，如妄稱環境權、勞動權等權利因憲 法未明文規定而不能要求損害賠償，實非本文意旨。大企業對於環境汙染之惡態 有目共睹，是當代嚴重的基本權侵害問題，並沒有模糊空間，應有究責、賠償之 必要。另外如資方造成勞方基本權受損害，自亦有基本權水平效力的適用而得請

230 Almeida Ribeiro, G., supra note 122, at 3-4, 25-26. 但從信賴利益的角度出發，得向政府主張信 賴利益的場合相當有限，如Ribeiro 文章所舉的土耳其天線案來看，屋主應僅能對於，信賴法制 而在房屋建了許多美觀裝設，但因後來天線的裝設而需拆毀，該美觀裝設的費用則是信賴利 益。但因法院判決，房東有義務允許房客裝設後，因而產生的成本，應不包含在信賴利益內，

例如因裝設天線所造成的整體美觀價值的貶損。

求損害賠償，為避免誤會，特此敘明。

四、小結：直接效力的價值衡量

所有的制度設計，都會有利益與成本，在直接效力的制度設計下，可能產生 的弊端，就是學者所指出的權力分立和法治國原則。憲法無明文和私法自治，如 前所述，本文認為並非直接效力的核心問題，前者流於形式，且基於活的憲法、

憲法變遷，已足回應。私法自治則透過契約自由的方式受到了保存，並不會因直 接效力的適用而遭到犧牲。但權力分立和法治國原則雖在制度設計上，加上了要 件的限制（沒有法律或法律不足以保障）、納入信賴保護的考量、且在部分少數 爭議的案件以停止侵害的法律效果為主作調整，以減輕對於權力分立和法治國原 則的侵害，但上述的制度設計恐仍難以全然避免對於權力分立和法治國原則的侵 害。

從各國基本權水平效力的制度經驗來看，各國適用基本權水平效力的程度亦 不一，毋寧是在基本權利保障（尤其是弱勢保障）與權力分立和法治國原則間權 衡，本文亦同，雖主張直接效力以擴大基本權的效力，且擴大的範圍是及於私法 關係，以保障社會關係中弱勢者之權益，進而達致社會國的目標，然而縱使已盡 量避免對於權力分立和法治國的侵害，仍難以全然避免之，但應確為可行且價值 兩盡全之途徑。

貳、基本權間接水平效力

間接效力主張將基本權之價值內涵注入於「善良風俗」、「公共秩序」、「誠實 及信用方法」等開放性概念，乃是基於基本權本身即具有「客觀價值決定作用」

而當然產生之效果，亦即，基本權利的規定，就是要建立一客觀的價值秩序，任 何民法不能和基本權相違背，並應依其精神來予以解釋²³¹，然亦有學者以基本權 的保護義務功能做為開展，認為憲法課予國家保護私人權利始免於遭受其他私人 侵害的義務，履行此一義務的，除前述的立法者外，還包括司法者在內，故欲達 到保護私人基本權利免於遭受另一私人侵害的目的，捨憲法取向解釋，也就是秉 持憲法基本權精神適用，別無他途²³²。

而當然產生之效果，亦即，基本權利的規定，就是要建立一客觀的價值秩序，任 何民法不能和基本權相違背，並應依其精神來予以解釋²³¹，然亦有學者以基本權 的保護義務功能做為開展，認為憲法課予國家保護私人權利始免於遭受其他私人 侵害的義務，履行此一義務的，除前述的立法者外，還包括司法者在內，故欲達 到保護私人基本權利免於遭受另一私人侵害的目的，捨憲法取向解釋，也就是秉 持憲法基本權精神適用，別無他途²³²。