研究方法與架構

壹、研究方法

本文以弱勢保障的精神作為立基點，分別從三個層面來正立基本權水平效力，

依序為「需要性」、「比較法參考」、「法理基礎」。

首先是「需要性」的問題，本文檢視目前的基本權垂直效力是否有辦法落實

10 許宗力(2003)，〈基本權利：第五講—基本權利的第三人效力與國庫效力〉，《月旦法學教 室》，第9 期，頁 64。

11 程明修(2004)，〈契約自由與國家之保護義務〉，《憲政時代》，第 30 卷，第 2 期，頁 205。

基本權保障弱勢之目的，對於弱勢者給予保障，勢必涉及社會的重分配，政府是 否有辦法公正地分配即成為關鍵所在。因此政府是否能妥善保障弱勢，涉及到政 府的公正性問題，而政府是否有辦法維持公正，則牽涉到長久以來政府「自主性」

的問題，現代民主國家的政府，是否具有自主性，則往往須從其「政體」來觀察，

因此問題連結到了「民主國家的自主性」。本文認為因民主制度的固有限制：金 錢政治和多數決原則，這些限制可能會導致立法機關導向金權優勢者，和多數群 體，這兩種群體正好對應到前述弱勢的反面：強勢者，因此本文認為立法機關可 能無法妥善保障弱勢者的基本權，故單單承認基本權垂直效力是不足夠的，尤其 是在立法機關明顯出現疏漏的情形，在這種情形，確實有「需要」另闢他徑：承 認基本權水平效力，以避免基本權保障之漏洞。

再者，如有採取基本權水平效力之需要，什麼樣的基本權水平效力模式最適 合我國？因此接下來採取「比較法」的方法，借鏡各國的經驗為我國參考。各國 為保障弱勢者避免遭受到強勢者的侵害，紛紛擴大基本權的適用對象及於私人，

雖然因各國的文化、法制不同，所採取的方式不一，但將人權的觀念注入私法關 係則是各國明顯的趨勢，從各國採取得不同是用模式來看，也可以了解到各國在 基本權保障，與私法自治、權力分立及法治國原則間拔河，如何兼顧且將傷害降 至最低，可能才是最妥適的基本權水平效力的模式，本文借鏡各國經驗後提出我 國的基本權水平效力芻議，認為應兼採基本權直接水平效力及基本權間接水平效 力。

最後，是法理基礎的部分，本文將先介紹，無論學說上已汗牛充棟的國家保 護義務，作為基本權水平效力的法理基礎，並指出其實國家保護義務只是要求法 官在個案中保障當事人的基本權，並沒有預設法官應「如何」的適用基本權以保 障當事人，因此直接適用亦和國家保護義務相容。再者，本文認為，如要真正的 保障基本權，無由僅限制國家，而排除其他私人侵害的情形。人與人之間的接觸 要比國家和人民的接觸更為頻繁，侵害可能性亦更高，如不承認基本權水平效力，

將產生基本權保障之末大漏洞，為使憲法價值真正實現於社會、於人與人之間，

即應正式肯認基本權水平效力。因此，從每一條基本權的保障出發，國家、社會 當中的所有他人，都應賦有義務：尊重並實現基本權。

貳、論文架構

除了第一章的緒論說明本文的問題意識、名詞解釋及研究方法與論文架構以 外，為探討憲法保障弱勢的內容，首先，第二章會先論述為因應自由主義、個人 主義和資本主義相互結合所產生的種種弊端，因而產生了憲法弱勢保障的概念，

討論基本權因受社會國原則型塑或基本國策填補之影響所產生的弱勢保障內涵。

接著，基本權弱勢保障的內涵是否能實現，端看基本權能發揮如何之效力，效力 內容為何，基本權的效力內容也就是基本權所能發揮之功能，按基本權之發展歷 程，基本權具有防禦權、國家保護義務、給付功能、組織暨程序保障功能等，並 對於國家機關（本文指立法、行政、司法機關）產生拘束力，也就是基本權效力 的拘束對象原則上為國家（主流見解）。然而本文對於國家是否具足夠之自主性 來保障弱勢提出質疑，並聚焦於民主制度下所產生的弊端：金錢政治與多數決原 則，認為國家恐難以有效保障弱勢。因此本文認為基本權的垂直效力恐不足以滿 足基本權弱勢保障的要求，並主張基本權的水平效力作為弱勢保障的途徑，使弱 勢者得直接本於基本權對抗私人的侵害（防禦權），且弱勢者在一定的要件下，

亦得對強勢者主張給付（給付功能），以實現基本權的弱勢保障之內涵。

第三章則介紹水平效力之適用類型及法理基礎，並回應基本權水平效力對於 憲法無明文、私法自治、權力分立法治國原則之疑義，第四章則開始介紹各國為 因應一般私人間的侵害，發展出的基本權水平效力，取不同的適用模式：美國、

德國、南非、愛爾蘭及西班牙為參考對象，探討各國不同的基本權水平效力的適 用背景、適用的模式及理論的發展。其中美國、德國、南非皆有逐漸擴大適用的 趨勢，而愛爾蘭雖採取直接適用，但因為理論建立之初過於草率而備受質疑，因 而發展出調整措施，西班牙則是全面適用基本權而無限制。本文希望藉由各國基 本權水平效力的適用經驗來觀察，同樣面對私人間的侵害，雖因文化、法制之不 同，而有不同的適用模式，然而整體趨勢仍是朝向將私人納入憲法的射程範圍，

其中各國不同的適用模式，主要考量的因素為何？各國不同的適用模式有何長？

有何短？在我國的制度設計，又如何盡量取其長、捨其短？

第五章則汲取前述的研究成果，建立我國基本權水平效力的芻議。本文主張，

憲法規範對象應及於私人，因此應採取基本權直接水平效力，然而基本權間接水 平效力亦有控制、調整私法的功能，是直接效力所沒有的，因此應一併採取基本 權直接水平效力和基本權間接水平效力。因此本文在基本權水平效力芻議之設計 上，期望透過基本權水平效力的適用，能有效保障基本權（尤其是弱勢者），但 另一方面，也希望透過制度的設計，能有效避免對於私法自治、權力分立、法治 國原則的侵害。最後整理我國實務上的案例類型和具體操作外國案例適用於我國 法制之情形，並指出我國目前法制上之不足，並提出我國可以改善之方向。

第六章為結論，將綜合上述研究，提出本文之研究成果。