司法的國家保護義務

國家保護義務不僅拘束立法、行政，司法亦為國家保護義務的拘束對象。

司法機關和行政機關一樣，必須亦具有保護人民基本權不受他人侵害之義務、

故欲達到保護私人基本權利免於遭受另一私人侵害的目的，捨憲法取向解釋，

也就是秉持憲法基本權精神適用，別無他途¹²⁵。近年來，司法機關的角色尤值 注意，雖弱勢保障主要受立法、行政權的影響。然而司法對於弱勢保障的影響 是不容忽略的，從釋憲機關的角度而言，司法可以大大改變憲法原則的理解和 適用¹²⁶。如前所述，故基本權的內容不是靜態的而是動態的，它們的內涵會不 斷的改變、發展。司法積極主義，可以保障憲法的社會權的核心內容，也在變 動的過程中，發展新的概念¹²⁷。

（一） 國家保護義務與基本權間接水平效力

在個案判決當中，個別法官所扮演的保護角色亦非常重要，就間接效力的角 度而言，法官基於保護義務應於以憲法之精神解釋適用法律，尤其是透過具有高 度價值性的概括條款，例如公共秩序、善良風俗、誠實信用等，來容納基本權內 涵，以維持法的一致性，並保護當事人之基本權。

（二） 國家保護義務與基本權直接水平效力

國家保護義務，固然是間接效力的正當性基礎，然而國家保護義務並不否認 直接效力的存在。司法負有保護人民基本權利不受他人侵害之義務，然而，當沒 有法律保障的時候，難道司法就可以豁免此義務而放任基本權遭受侵害嗎？答案 應為否定。本文認為，國家保護義務強調法官應在訴訟當中保障當事人之基本權，

但究竟要直接適用基本權，或間接（以概括條款）適用基本權，國家保護義務本 身並無預設答案，因此國家在沒有法律時或沒有概括條款可適用時，自得直接援 引憲法，以保障當事人之基本權。

基本權的直接水平效力，更使司法能有效履行其保護基本權之義務，依照間 接效力的理論，司法僅能在解釋、適用法令時有基本權的適用，然在法律沒有規 範的情形，司法則束手無策。雖然還有公序良俗條款因其高抽象性而得為後盾，

但如公序良俗條款得解釋適用憲法的範圍過小，司法伸展的空間狹隘，根本無法

125 許宗力，前揭註 10，頁 68。

126 Brezovar, N., supra note 75.

127 Id.

擔綱憲法賦予的重任，然而如解釋範圍過大，一、公序良俗條款解釋範圍再大也 無法取代基本權的所有功能（例如強制締約、給付功能或其他特殊法效果¹²⁸）， 二、如前所述，如公序良俗僅成為乘載基本權的「殼」，實與直接效力無異。因 此，坦然承認直接效力，更有助於司法於訴訟中適用基本權、實現國家保護義務。

貳、基本權保障

如前所述，許多國家憲法設計之初，預設的規範對象為國家，人民則不受憲 法之拘束，因此要在憲法沒有明文規定人民受基本權拘束的情形下，主張人民亦 受基本權的拘束，其實本身即充滿著矛盾與困難。採取直接效力理論的國家，南 非和西班牙憲法有明文規定（詳下述），正當性較無疑義，然愛爾蘭憲法僅規定 有國家保護義務，並無明文規定人民受基本權之拘束（詳下述），因此愛爾蘭採 取基本權直接效力之正當性何在？愛爾蘭法院主張，基本權的重點在於「自由的 保護」，而非「規範的對象」，因此無論是國家或是人民侵害的，都應該納入討論，

因此其正當性基礎即在於基本權本身。因此，從每一條基本權的保障出發，國家、

社會當中的所有他人，都應賦有義務：尊重、實現基本權利。

早期因個人主義的極致發展，和17、18 世紀政府壓迫的背景始然，導致憲 法草創之初僅賦予基本權權利、未課予私人相對的基本權義務（權利的相對人：

尊重、實現基本權之義務），然而如果從整個人類歷史來看的話，市場自由、私 法自治、公私法區分，其實只是近期的產物。在歐洲的中古時期，甚至17 世紀，

永恆秩序(eternal order)的建立，是適用在每個個人和社會的領域¹²⁹，這是國家建 立之初就存在，位有最高的位階，絕非因為立法者立法始存在。南非學者Chirwa 明白指出：「個人並非自我中心的，而是存在於社會，在該社會中他對他人有責 任，也仰賴別人對他的責任，這是符合社會契約的理性。……社會契約默認每個 人負有不干預他人的基本義務，而基本義務是普遍的，和國家保護義務無關。基 本權適用在私法關係強化了對於上述基本權義務，以達致和睦與和平(harmony

128 當然，如擴大解釋私法，私法也可容納強制締約（例如民法第 18 條）和給付功能（將基本 權認定結果為契約內容）此二情形，詳於案例操作中說明。但還是有難解的情形，例如在沒有 契約的情況下要求給付（例如，拒絕調整空間給身心障礙者的餐廳，有否可能要求其需讓身障

者用餐－強制締約，且須調整空間－給付），又或許宗力教授所說明的特殊情形「對於因緣於國

家遭遇重大變故所發生重婚事件，民法立法者並未設得免於撤銷的例外規定，致對重婚當事人 婚姻與家庭生活基本權（憲法二二）的保護出現漏洞，此際若將其與一般重婚事件相同處理，

而予以撤銷之，司法者反將因侵犯人民基本權而自陷違憲境地。毋寧司法者正確的作法應該是 直接援引憲法基本權規定，填補民事法自身出現的保護漏洞，駁回原告所提撤銷婚姻之訴，方 足以達到人權保障的目的。」

129 Oeter, S., supra note 107, at 8.

and peace)」¹³⁰。當我們開始要求私人也成為基本權拘束的對象時，將直接面對一

131 Michael J. Sandel，以亞里斯多德為鏡，主張正義應包含「價值(virtue)」、「共善(common good)」

的建立。而身為社群的一份子，應該為集體思考，對於共善有所貢獻，進而促成社會團結，許諾 AND S^CHUSTER 134,144(1994).

133 團結這個詞表達了人類是彼此相互依賴的社會動物，如果社會是以共同利益出發，則這樣的 社會將會運作的最好。共同、團結的財務支持保障了個人的安全以及人與人之間的平等－這也 創造了對於每個人較安全、社會緊張程度較低的社會，因為社會緊張總是隨著不正義與經濟狀 況的分歧而來。團結不僅是增進集體的自我利益，還牽涉到運作的共同責任與分擔。

丹（也沒有任何憲法規範是萬靈丹）。

第三節 反對直接效力之批評與回應

本文雖主張應兼採直接效力，但不可諱言的，直接效力仍會產生許多法制上 的問題，因而長期在我國遭受反對，反對理由包含憲法無明文、私法自治、權力 分立、法的不明確性等問題。雖然本文認為，採間接效力同樣也會造成這些問題，

而且程度並不亞於直接效力，但既是直接效力會產生的問題，本文如下仍試圖回 應反對直接效力的理由，並在制度上做調整，以減輕直接效力的好處所伴隨而來 的弊病。

壹、不符合立憲者之構想、憲法無明文

首先關於憲法在歷史上、條文規範上，皆未容許憲法直接適用私人間，毋寧 是因為憲法制定當時，主要規範之對象為國家，憲法係為保障人民免於國家之侵 害而設置，我國憲法第23 條既只允許國家僅能於防止妨礙他人自由、避免緊急 危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要的限度內，以法律限制人民的自由權 利，實際上亦與間接宣示基本權具「針對國家性」，僅以國家權力為拘束對象無 異。另證諸基本權的理念史發展，亦可知基本權利根本就是人類總結過去不快的 歷史經驗，就弱勢的個人相對於強勢國家權力的特別保護需求，透過憲法所作出 的回應。是主張基本權對私人有直接拘束效力，不僅與憲法規定有違，亦有過度 輕忽基本權歷史發展軌跡之嫌¹³⁴。

然而，憲法並非固定不變之內涵，必須隨著社會變遷、社會需求而改變，否 則其將成為一難以適應、適用於現今社會之憲法。從實質的角度觀察，憲法的內 涵正如同活的生物體一般，不時隨外在環境而相應變化，可以說是活的憲法

（living constitution）。活的憲法不待憲法的形式修正，只要透過憲法的解釋便足 以引發憲政規範的實質變化，其中尤以有權釋憲機關的解釋影響最為重大¹³⁵。

如前所述，社會中強勢者對弱勢者之壓迫，與日俱增，因民主制度本質之故，

政府似難擺脫予以其金援的資本家、財團的限制，而成為共犯之一，致弱勢者無 論從政治上、經濟上或社會上，皆難以擺脫強勢者的壓迫。憲法基本權為人權保 障的最高指導，雖因立憲當時無法預見現今的社會問題，而僅使國家為基本權規 範之對象，然而為完整的保障基本權，不論其侵害來源是國家或是私人皆應受到

134 許宗力，前揭註 10，頁 67。

135 葉俊榮(2000)，〈違憲審查〉，《珍惜憲法時刻》，頁 112，台北：元照。

限制，因此如承認基本權水平效力，使個人負有尊重他人基本權之義務，也使較 具獨立性之司法得直接以基本權作為判決依據，將得以更加完善的保障基本權利。

故本文認為，憲法既為人權保障之基本價值，不應僅存於國家與人民當中，更應 適用於私人之間。

再者，憲法第23 條所揭示之「只能以『法律』作為限制基本權」之文義，

是否真排斥以「基本權」限制「基本權」之可能？而預設了間接效力？首先，訂 定憲法第23 條時，根本沒有過間接效力和直接效力的討論，以此作為憲法承認 間接效力而否認間接效力之基礎，本文認為非常可議。又基本權的位階較法律為

是否真排斥以「基本權」限制「基本權」之可能？而預設了間接效力？首先，訂 定憲法第23 條時，根本沒有過間接效力和直接效力的討論，以此作為憲法承認 間接效力而否認間接效力之基礎，本文認為非常可議。又基本權的位階較法律為