我國實務及外國案例的省思

壹、間接效力之功過

目前我國實務和學說多採取間接效力之主張，確實部分案件得仰賴間接效 力來獲致基本權的保障，從上述案件來看間接效力亦有不足之處，如下分述 之。

一、間接效力在目前（實務）所能處理之問題 (一)契約違反善良風俗（憲法）

民法第72 條規定：「法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，無效。」是 目前實務上，慣常適用來討論侵害基本權的契約是否無效之依據，亦即，以基本 權侵害與否，作為認定是否有背於公共秩序、善良風俗之標準。本條可以處理私 人雙方有契約關係，然契約內容侵害一方之基本權，而該被侵害基本權的一方（透 過民法第72 條）向他方主張防禦權的情形，例如上述的司法院研究意見的單身 條款案，及勞資爭議和解案。

(二)侵權（基本權）行為

民法第184 條規定：「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償 責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。」是目前實務上，慣 常適用來討論侵害基本權，應負損害賠償責任之依據，亦即，以基本權侵害與否，

作為認定是否有背於善良風俗之標準。本條可以處理事實行為所構成之侵害，被 侵害基本權的一方（透過民法第184 條）向他方主張防禦權（損害賠償）的情形，

例如上述的美國蛋糕案，如發生於台灣，本文認為即有本條之適用。

(三)法律之合基本權解釋

從放射效力的理論基礎來看，憲法及於私法之全部，私法規定（尤其是概括 條款）應以合於憲法之方式來解釋，此為直接效力所沒有之憲法對私法之控制功 能。蘇永欽教授更指出，如法院未作合憲性補充解釋而構成對憲法權利的侵害，

是可以此為由，提起上訴或聲請再審²⁹¹。例如前揭再興社區案當中，人類免疫缺 乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例規定：「感染者之人格與合法權益應受尊 重及保障，不得予以歧視，拒絕其就學、就醫、就業、安養、居住或予其他不公 平之待遇」中之「不公平待遇」，即可融入憲法基本權之精神，作為是否構成不 公平待遇之標準。又或是民法第18 條及 195 條對於「人格權」之解釋，亦應可 作為嫁接憲法基本權之橋梁²⁹²。

二、間接效力在目前（實務）所無法處理之問題 (一)人權觀的不足

首先，間接效力理論，迴避了基本權義務的問題，間接效力在理論之初，太 快拒絕了人與人之間適用基本權的可能性，致使人與人之間相互的權利義務喪失 了論述空間，而總是只能透過國家來談。對於社會的衝突，論述大多著墨於國家 如何介入、審酌、衡平、決策，但憲法的論述上卻很少讓對立者相互碰面，論述 雙方對彼此應盡之責任，這樣的方式不僅為對症下藥，亦顯得生硬冷漠。雖然間 接效力也試圖解決私人間的爭議問題，但迴避了前述的重要關鍵，後續的處理方 式難免淪為隔靴搔癢。誠如許志雄教授所指出的，間接效力說與直接效力說，仍 存有憲法觀與人權觀的差異，不宜以法技術論一筆帶過²⁹³。

(二)基本權的積極功能

另外，基本權的積極功能，民法恐怕亦不能涵蓋，由例如基本權的給付功能

294（雇主提供輔具給身障員工、外勞公司提供外勞宿舍天線取得母國資訊）、保 護義務（保護員工不受他人侵害/性騷擾）、程序功能（雇主解雇、降薪須經正當 程序），民法上是否能找到相應的入口，則有疑問。從德國天線案來看，德國憲

291 蘇永欽(1993)，憲法權利的民法效力，《當代公法理論：翁岳生教授六秩誕辰祝壽論文集》， 頁 196，臺北：月旦。

292 憲法人格權和民法人格權之關係可參，王澤鑑，〈人格保護的憲法化──憲法人格權與私法 人格權〉，《人格權法—法釋義學、比較法、案例研究》，頁 69-110，臺北：自刊。

293 許志雄，前揭註 5，頁 132。

294 有學者指出基本權對私人的積極義務(positive obligation)，是基本權水平效力的重要問題之 一，但相關的國際判決經驗仍不足。請參：Nolan, A., supra note 111 , at 61.

法法院曾將基本權所推導的義務，解釋入「一般性的民法契約規定」，而預留了 承認這些積極功能的可能性，我國是否可能採取一樣的途徑，鮮見相關討論。目 前我國民法常見的概括條款包含民法第72 條（公共秩序或善良風俗）、第184 條

（善良風俗），惟以一般性的民事契約規範來做為憲法的入口，則尚未被肯認。

然縱使未來基本權水平效力的發展使個人得成為基本權給付功能、保護功能、程 序功能主張的對象，將直接涉及到財產權之保障，如範圍毫無節制恐逾越了財產 權的社會義務性，且接近核心領域，故勢必在設計上應有所調整，因此本文認為，

唯有在符合下述要件時始得向私人行使基本權的給付、保護、程序功能，以維財 產權之保障：1.雇主的經濟能力高；2.所課予之負擔亦未過苛（除負擔之成本外，

亦應考量其公司之營收／淨利）；3.該請求給付之內容構成基本權之核心。

(三)平等權

平等權的本質即是要平等對待，常見的案例如餐廳拒絕特定種族或特定性 傾向之人用餐，如援引基本權直接水平效力，在侵害嚴重的情形，得引致應平 等對待之效果：強制締約，然而如援引基本權間接水平效力，我國民法的條文 目前尚無廣泛被認可得用以主張強制締約之條文（詳見第六章、第三節、案例 一），此亦是基本權保障之漏洞。又以勞動關係為例，雇主對於二位勞工的契約 內容雖不一樣，但都合於規範，但工作內容同，待遇一者較優，另一者則明顯 較劣，如看各自的契約，並不違反善良風俗，但恐仍涉及平等權的問題。

從上述問題二和問題三可以得知，間接效力仰賴概括條款的適用，如果在個 案沒有辦法找到一個合適的概括條款，間接效力就無用武之地。然而，基本權侵 害的嚴重性，和其是否有概括條款並無關連，如在侵害輕微的情形，得援引概括 條款保障基本權，在侵害嚴重的情形卻無概括條款可資適用，致無從援引基本權 間接水平效力來保障基本權，將使間接效力產生基本權保障失衡的情形。

貳、案例之反思與本文主張

雖憲法未明文、亦未有司法院釋字明確承認或實際操作，然觀諸我國司法院 座談會研討意見及實務上之判決，我國實務明確採取基本權間接水平效力之見解，

然適用上力道之弱，又不像德國有裁判憲法訴願審查之，適用效果顯然不佳（如 再興社區案或勞資爭議和解案²⁹⁵），分類上應屬弱的水平效力，因此本文主張應 強化基本權間接水平效力的強度，並兼採基本權直接效力以妥善保障基本權。

295 本文因題目為弱勢保障，故在案例選擇上，仍強調弱勢的面向，因此未將其他不涉弱勢但涉 及基本權水平效力者選入，然綜觀目前實務上這些案例，適用基本權水平效力的程度亦弱。

從上述美國拒絕販賣蛋糕和德國土耳其天線的外國案件中，可以明白到基本 權水平效力的重要性，無論是基於立法者的偏頗、立法者的怠惰或是法案過多，

立法者分身乏術，法律難免有漏洞，然而為保障基本權，在沒有法律或法律不足 以保障基本權時，應有援引基本權水平效力的必要性。上述案例在現今我國的社 會裡尤其重要，近年來同性婚姻議題升溫，挺同和反同的對立尤其明顯，網路上 處處可見反同對同性戀者的謾罵、貼標籤和不公平對待，或挺同對反同的宗教羞 辱和嘲笑。都是在傷害基本權（平等權和宗教自由）；另外我國外籍勞工人數逐 年增加，節制目前為107 年 9 月為止，已達 699,379 人²⁹⁶，外籍配偶人數達541,994 人²⁹⁷，近年來外籍勞工人權問題尤其顯著，除遭仲介公司、雇主不當剝削與虐待、

警察對於外籍勞工的執法強度也曾遭到質疑²⁹⁸，然連人身自由都難以確保，德國 聯邦最高法院所確定的取得家鄉新聞的資訊權，對我國外籍勞工而言，恐怕更是 難以奢求，德國聯邦憲法法院的判決，值得我們省思。

最後，從上述我國基本權水平效力的操作或我國實務上（司法院78 年 8 月 (78) 廳民一字第 859 號函）和德國聯邦憲法法院的操作，民法幾乎僅成為法律效 果的架構參考，例如在麵包師傅拒絕製作同性戀者的婚禮蛋糕的案例中，法院是 先衡量宗教自由與平等權，作成結果後，在套入民法的 18 條（侵害嚴重者，強 制締約）、民法第184 條（侵權行為損害賠償）、民法195 條（精神上損害賠償）， 或是在裝設衛星接受系統的案例中，法院衡酌財產權和資訊權，認定允許外籍房 客裝設衛星接收系統是房東的租賃契約給付義務，套入民法當中，此二案的討論 過程，民法本身對於構成要件、法律效果幾乎沒有任何的影響力，而只是承載憲 法的「殼」，在分類上應屬於直接效力，其和間接效力仍堅持私法自治（在私法 自治的內涵下，當然只有已經約定才能主張效力，且人民有締約與否之自由）、 權力分立（法院不該造法）、法治國原則（沒有法律則無從構成權利義務）毋寧 已相去甚遠。然在我國仍高度以間接效力為宗的情形下，本文提出下列三項主張，

作為短期我國目前基本權水平效力之目標：

一、強化基本權間接水平效力之適用

如前所述，我國法院基本權水平效力的論述相當不足，要非對於基本權水平 效力錯誤的解釋，縱使採納基本權間接水平效力，然在實際適用的情形，仍只有

如前所述，我國法院基本權水平效力的論述相當不足，要非對於基本權水平 效力錯誤的解釋，縱使採納基本權間接水平效力，然在實際適用的情形，仍只有