司法院釋字 728 號解釋？

二、司法院釋字728 號解釋？

(一)解釋理由

本號解釋的爭點在於祭祀公業條例第4 條第 1 項前段規定：「本條例施行前 已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。」是否合憲？多數意見認為雖相關規 約依循傳統之宗族觀念以男系子孫（含養子）為派下員，多數情形致女子不得為 派下員，實質上形成差別待遇，惟系爭規定形式上既未以性別作為認定派下員之 標準，且其目的在於維護法秩序之安定及法律不溯及既往之原則，況相關規約係 設立人及其子孫所為之私法上結社及財產處分行為，基於憲法第十四條保障結社 自由、第十五條保障財產權及第二十二條保障契約自由及私法自治，原則上應予 以尊重。是系爭規定實質上縱形成差別待遇，惟並非恣意，尚難認與憲法第七條 保障性別平等之意旨有違，致侵害女子之財產權。

惟祭祀公業條例第4 條第 1 項後段規定：「無規約或規約未規定者，派下員 為設立人及其男系子孫（含養子）。」係以性別作為認定派下員之分類標準，而 形成差別待遇，雖同條第2 項規定：「派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得 為派下員……。」第 3 項規定：「派下之女子、養女、贅婿等有下列情形之一者，

亦得為派下員：一、經派下現員三分之二以上書面同意。二、經派下員大會派下 現員過半數出席，出席人數三分之二以上同意通過。」等部分，已有減緩差別待 遇之考量，且第5 條規定：「本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員

發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員。」亦已基於性別平 等原則而為規範，但整體派下員制度之差別待遇仍然存在，應適時檢討修正，以 兼顧憲法增修條文第10 條第 6 項課予國家對女性積極保護義務之意旨及法安定 性原則。本號解釋做成後，凸顯大法官們性別意識之不足，廣受各界批評²³³。

(二)基本權水平效力？

解釋理由書指出，釋憲聲請人聲請之標的雖為「呂萬春管理章程第四條」， 本不得據以聲請解釋，惟確定終局判決係適用祭祀公業條例第4 條第 1 項前段規 定：「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。」為主要之判決 基礎，而引用上開管理章程之內容，聲請人既據司法院大法官審理案件法第5 條 第1 項第 2 款聲請解釋，應可認係就系爭規定而為聲請，本院自得以之作為審查 之標的。

又雖祭祀公業條例第4 條第 1 項前段規定文義表面上為中性規定，但多數情 形致女子不得為派下員，實質上形成差別待遇，因此仍應經平等權的違憲審查（類 似司法院釋字666 號解釋罰娼不罰嫖的實質性別差別待遇）。準此，本件審查的 標的仍為「祭祀公業條例第4 條第 1 項前段規定」，並非「祭祀公業呂萬春管理 章程第 4 條」，故大法官意見書有提及基本權水平效力者，亦多認為本件並未承 認基本權水平效力（沒有審查到私人間所訂定之祭祀公業呂萬春管理章程的合憲 性）。

例如，蘇永欽大法官之協同意見書指出，不論直接在法律規定上即存在的差 別待遇（第4 條第 1 項後段），還是通過規約內容認定的差別待遇（第 4 條第 1 項前段），因為同樣源於法律的規定，平等原則的檢驗對象都是國家行為─立法，

即美國憲法實務所稱的 state action，因此還不需要討論到德國憲法學所謂的基本 權水平效力，乃至援引其間接第三人效（mittelbare Drittwirkung）的理論。另外，

葉百修大法官亦在不同意見書中指出，本件解釋系爭規定已非涉及單純私人行為，

而係立法者透過系爭規定，將私人行為之規範，內化為法律規範之一部分，而本 件解釋本院所應審查者，即是立法者這種立法行為是否符合憲法意旨。

233 陳昭如(2015)，〈沒拜沒保佑，有拜也沒保佑？－從女性主義觀點論釋字 728 中的權力與 權利〉，《台灣法學雜誌》，第 270 期，頁 49-51。官曉薇(2015)，〈從《消除對婦女一切形式歧 視公約》（CEDAW）之實質平等評論釋字 728 號〉，《台灣法學雜誌》，第 270 期，頁 53-56。官 曉薇(2015)，大法官的性別平等大爆走，獨立天下，

https://opinion.cw.com.tw/blog/profile/52/article/2578。高榮志(2015)，釋字 728 戳盡大法官的性 別死穴，民間司法改革基金會，https://www.jrf.org.tw/articles/935。林秀怡、秦季芳(2015)，淪 為父權代言人的大法官 是阻礙性別平等的絆腳石，自由評論網，

https://talk.ltn.com.tw/article/paper/865922 。

陳新民大法官的協同意見書有更完整的闡述：本號解釋直接討論此法律關係 有無牴觸憲法平等權的原則，無異是討論到憲法基本權利的規定能否直接適用到 私人的法律關係之中。已觸及了學界爭議長達半個世紀以上，有關憲法的基本人 權規定，能否在私人法律關係中產生直接的拘束力，而無庸透過特別立法的規定，

而法官亦可直接引用之，作為裁判的依據，此即為所謂的「對第三者效力」(Die Drittwirkung)的問題，只是多數意見未體認而已。我國大法官過去的解釋一直沒 有觸碰此理論，然而在理由書第一段將私人法律關係作為審查標的，復論及基本 人權的男女平等原則，並未在該法律關係中受到侵犯，顯然已將此原則納入審查 後才得到此結論。但本席認為，這些都是「表面現象」，多數意見並未真正的將 該私人的法律關係，即呂萬春管理章程第四條的內容加以檢驗。也未將男女平等 原則「如何適用」在私人的法律關係中加以描述。

陳新民大法官解釋，對於呂萬春管理章程第4 條的內容為何？本號解釋多數 意見中，完全未轉載其內容任何一款。多數意見理由書所討論的都是祭祀公業條 例第4 條第 1 項之規定，絲毫不言及該管理章程。只要詳觀釋憲聲請書與確定判 決所引該項規定即可得知，章程的內容完全不同於該法律之規定。故本號解釋未 審及原因案件的法律關係，即談不上哪一個基本人權有適用在原因案件的問題。

陳新民大法官亦認為，本號解釋未具備利用此間接論澄清此憲法議題的條件：在 確定判決中，法院、聲請人都未提及法律關係所繫之祭祀公業章程，有牴觸公序 良俗或權利濫用之嫌。質言之，在整個法律訴訟中都未設想到援引概括條款的問 題，倘若聲請人曾引概括條款，且要求容納相關之憲法原則，而為確定裁判所否 准，則更可成為大法官解釋澄清此議題的良機。然而，本號解釋原因案件卻未產 生此爭議。

綜上，本號釋字明確將審查標的設定在「祭祀公業條例第4 條第 1 項前段規 定」，而非「祭祀公業呂萬春管理章程第4 條」，因此並未產生大法官直接適用基 本權在私人關係間之效果，而仍是扣在「立法」基本權規制國家的範疇。因此本 文亦認同，本案並未涉及基本權水平效力。

貳、司法院座談會研討意見－單身條款案²³⁴

本件法律問題為：甲女受僱於農會之初，預立於任職中結婚即辭職之辭職書，

其效力如何？甲說認為：應認係該僱傭契約為附有解除條件之契約，亦即甲女結 婚，解除條件成就，辭職即發生效力；乙說認為：按中華民國人民無分男女，在

234 司法院 78 年 8 月 (78) 廳民一字第 859 號函。

法律上一律平等，為憲法第7 條所明定。又人民「工作權」及「結婚自由」均受 憲法保障，觀之憲法第15 條及第 22 條自明。本件農會僅要求女性受僱人於任職 時預立婚結辭職書，顯然以性別為理由而作無合理性之差別待遇，有違憲法男女 平等之精神，亦無異限制女性「結婚自由」之基本人權。基此，應認結婚辭職之 約定，有背於民法第72 條之「公共秩序」而為無效。座談會結論多數贊同乙說。

臺灣高等法院審核意見亦同意乙說。

司法院一廳的研究意見亦明白指出：一、按甲女受僱於農會之初，如因農會 之要求，必須預立於任職中結婚即辭職之辭職書，該辭職書之訂立，可認為具有

「附合契約」之性質，非當然具有其所約定之效力，仍應就約定之內容為具體衡 量，以定其效力之有無。二、次查，中華民國人民無分男女，在法律上一律平等，

為憲法第7 條所明定，又人民之工作權及其他自由權利亦受憲法保障（憲法第 15 條、第22 條）；雇主要求女性受僱人預立在任職中結婚即辭職之辭職書，不惟破 壞憲法保障男女平等之原則，並且限制人民之工作權及有關結婚之基本自由及權 利，該結婚即辭職之約定，可認為違背我國之公序良俗，依民法第72 條之規定，

應屬無效，原研討結果採乙說，核無不合。

準此，司法院明顯採取基本權間接水平效力理論，以概括條款（本件為民法 第72 條）作為憲法進入民法之入口，本件研究意見，也成為實務上基本權水平 效力理論之關鍵見解，奠定了我國實務界目前採取間接理論為基本權水平效力理 論的重要基礎。

參、法院判決

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