第三章 美國著作權侵害認定標準
第四節 著作權侵害標準要件之二－不當取用
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情況只有被告確實抄襲原告著作能夠作為合理解釋。雖然最終因為被告的抄襲行 為並未達到不當取用的程度以至於原告敗訴，但是在第一階段抄襲行為的證明中，
原告即藉由共同錯誤的出現成功舉證93。
事實上，共同錯誤不僅能夠成為初步相似的證明，其亦隱含被告曾經接觸過 原告著作的事實，曾有法院於觀察相關案件後表示兩個相似的作品中若存在共同 錯誤，將成為強而有力證明剽竊(piracy)的證據94。
第四節 著作權侵害標準要件之二－不當取用
在著作權侵害訴訟中，原告除須證明被告有抄襲行為外，尚須證明被告的行 為已經構成不當取用(Improper Appropriation)，而為證明不當取用，則必須證 明系爭兩作品之間已達到實質相似的程度，為此，原告必須舉證證明被告抄襲原 告受到著作權保護的成分已經達到相當的數量。必須注意者為，若系爭作品之間 不存在實質相似，縱使有強烈證據證明被告接觸原告著作亦不構成著作權侵害，
然而，縱使確認被告抄襲原告著作，若未達到相當數量亦不會構成實質相似。抄 襲原告著作中所蘊含的思想、概念屬於每個人的自由與權利，只有抄襲原告著作 之表達時方不被允許，因此，在判斷是否構成實質相似時，必須先排除原告著作 中不受著作權保護之部分後，再進行比對被告的抄襲行為是否達到相當程度而足 以構成實質相似。
實質相似的判斷可謂是著作權侵害判斷中最為困難之一環，美國法院與學者 也提出各種不同的判斷標準，以下分別說明。
第一項 不當取用之程度－「實質相似」的立論基礎
93 ROGER E.SCHECHTER &JOHNR.THOMAS,supra note 44,at 371.
94 Eckes v. Card Prices Update, 736 F.2d 859, 863 (2d Cir.1984).
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被告抄襲原告著作之內容必須其數量達到不當取用的高度時，方成立著作權 之侵害，而何種程度的抄襲方能構成不當取用，美國實務、學者一致皆以系爭兩 作品間之相似性是否達到「實質相似」(substantial similarity)認定之。但，
所謂的「實質相似」仍屬於一個不確定概念，美國法上並未對其有明確定義，其 認定亦皆有賴法官於個案判斷。
然而，從實質相似一詞的字面意思觀之，可知不當取用所要求系爭兩作品間 的相似程度必定不低，有論者即回歸著作權立法目的以及經濟觀點出發解釋何以 不當取用必須達到實質相似的程度才應課以被告法律責任及其理論基礎，亦即其 認為當被告之作品與原告的著作已經達到實質上(substantially)的相似時，則 被告作品的使用者、擁有者或消費者將不會須要或有再購買原告著作之渴望，換 言之，當兩者實質相似時將導致兩者具有相互代替性，此時除非禁止被告繼續為 使用或銷售之行為，否則原告的市場利益將受有損害。而從著作權的立法目的中 可知，著作權法是為促進知識傳播、文化累積，因此鼓勵創作行為，而保護著作 人經濟上的回饋即是著作權法促使創作者持續創作的其中一種方式，則當創作者 辛勤勞動的創作成果所可能取得的收益因為他人的抄襲行為受到影響時，除影響 該創作者持續創作的動機，若司法未介入為相應處理亦將影響未來他人投入創作 的誘因，最終將無法落實著作權的立法目的。也因此，該論者於其結論上即認為：
「我們必須禁止被告與他人實質相似之作品的生產，否則鼓勵創作活動的誘因將 無以存在。」(We must forbid defendant’s production of substancially similar work, or else incentives for creative activity will be
destroyed.)95
第二項 受著作權法保護之表達
95 ROGER E.SCHECHTER &JOHNR.THOMAS,supra note 44,at 376-377.
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當原告欲證明被告確實有抄襲行為時，除接觸要件外，亦須證明兩作品間有 初步相似，而初步相似的證明僅是概略性的綜觀雙方作品後得出的有無相似性即 可，並不區分相似的部分是否不受著作權法保護。然而，通過抄襲要件之證明而 進入第二階段「不當取用」之判斷時，首先即須釐清原告的著作中受著作權法保 護的範圍(protected expression)為何，因被告僅在於其所抄襲的部分是原告受 著作權法保護的範圍時方可能成為侵權者，若是不受保護的部分本就屬於大眾得 以自由利用的空間，縱然被告抄襲亦非權利人能夠予以置喙。
而所謂作品中受著作權法保護之範圍此一概念即須回歸著作權的保護要件96， 著作權法僅保護以客觀化表現形式所為之表達，且作品中所蘊藏的思想、觀念、
概念等皆屬公共財而不受保護，此即著作權法的基本原則－「思想與表達區分原 則」97，也因此，於著作權侵害的訴訟中，如何區分原告著作中不受保護的思想 與受到保護之表達即為相當重要的一環，此外，若原告在其著作中使用屬於公共 領域98的素材時，該部分亦不受著作權法保護而為大眾得自由使用的公共空間，
因此在進行比對被告抄襲原告著作是否達到不當取用的程度時，即應先將屬於思 想、觀念、公共領域等的部分排除後再為判斷兩作品間是否已經構成實質相似。
然而，在許多的情況中，思想與表達並不容易區分，則連帶著即造成原告著作中 受到保護之表達的範圍無法確定，並進而導致有無實質相似判斷上之困難及其結 果99。
第三項 以著作權侵害態樣類型化實質相似之判斷標準
96 有關「著作權的保護要件」詳細說明請參考本文第二章第二節「著作權保護要件」。
97 有關「思想與表達區分原則」詳細說明請參考本文第二章第三節第三節「思想、表達區分原 則」。
98 有關「公共領域」的意義及其範圍，詳細說明請參考本文第二章第四節「公共領域」。
99 事實上，於著作權侵害訴訟中，思想與表達之區分方式以及實質相似的判斷之間常常具有緊 密連結的關係，作品中的思想與表達如何劃分將可能直接影響到被告是否為侵權行為者，因此觀 諸美國實務上對於實質相似所發展出來種種認定方式可以發現實際上之差別皆是在於思想與表 達區分的處理方面。
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首先須先釐清者係一般所稱的抄襲行為，除了指逐字逐句的重製外，亦包含 對於原告著作整體型態及安排為模仿之行為，前者稱為「逐字相似」(Verbatim Similarity)，後者稱為「型態相似」(Pattern Similarity)100，但此兩者並非 互相排除，在同一份被告作品中可能同時存在此二種型態的侵害行為。
第一款 逐字相似
逐字相似指的是被告逐字逐句重製原告著作的內容，但是成立著作權侵害的 違法行為並不以被告重製原告全部著作內容為必要，而究竟要達到何種程度方構 成侵害卻無一定的公式化標準，必須個案認定，並由法院適用「質與量判斷標準」
101(quantitative and qualitative criteria)，在此種標準下問題重點在於被 告究竟使用多少原告著作內容，而非被使用的原告著作在被告作品中佔有多少比 例。
一般而言，若著作本質上是由公共領域的素材所組成，例如：辭典的彙編，
則縱使廣泛運用該著作內容通常為法律所容許，此類型的著作較難成立實質相似，
通常必須被告與原告的著作達到幾近一致的程度才會成立著作權侵害，這另一方 面也反映出思想與表達難以區分的情況；但若原告著作是例如詩、小說等具有高 度創作性時，則縱使僅有少量的重製行為也可能構成侵害。
第二款 型態相似
縱使被告並無逐字抄襲的行為，但亦可能因型態相似而構成實質相似。美國 第九巡迴上訴法院可能是最早承認此種態樣亦構成實質相似的法院，其在 1947
100 Nimmer 教授則以「fragmented literal similarity」及「non-fragmented comprehensive similarity」
區分之。See,NIMMER &NIMMER, supra note 49,§13.03[A] (2008).
101 此一標準之說明詳見本章第二節、第四項。
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年的判決中指出：「著作權侵害行為並不限於逐字或確切重製，其亦應包含對於 著作為各種形式的改編、模仿、轉換、翻拍或某種似是而非的改變掩飾其對著作 權之侵害」。
禁止型態相似的侵害行為之正當性在於，若著作權侵害行為僅限縮於確切的 重製行為，則聰明的剽竊者將會謹慎地改述原告著作即可避免侵權行為之構成。
此外，若缺乏型態相似的侵權態樣，則可以自由地將語文著作改變成其他著作類 型，例如將小說轉成電影，因其並未重製特定文字或對白，或者是對其他不同類 型著作所為不同的轉變，皆可能因不構成逐字相似而無法以著作權法相繩之，如 此，最終將造成以著作權作為創作誘因的立法目的無法落實。
欲證明型態相似的侵害行為較之於逐字相似更加困難，原因在於思想與表達 區分的困難，因被告通常會抗辯其並非抄襲原告之表達，其僅是利用原告著作中 所揭示的思想或概念，因此在判斷是否構成型態相似的抄襲行為時，最重要的問 題即在於區別被告究竟是思想之抄襲或表達之抄襲，而美國實務在此部分亦發展 出以下不同的認定方法。
第一目 抽象測試法
在 Nichols v. Universal Pictures Corp.102案中，Learned Hand 法官嘗試 提出利用思想與表達之區別，以進行被告作品與原告著作是否相似的判斷。在該 案中，原告為 Abie's Irish Rose 劇本之作者，其起訴被告所拍攝的 The Cohens and Kellys 電影侵害其著作權，其爭點在於系爭劇本與電影的故事情節是否實 質相似，對此，法院仔細地比對兩作品並提出其結論認為在此二者之間的共同點 僅在於：「主角的猶太與愛爾蘭父親之間的爭吵、其子女間的婚姻、孫子的誕生
在 Nichols v. Universal Pictures Corp.102案中，Learned Hand 法官嘗試 提出利用思想與表達之區別，以進行被告作品與原告著作是否相似的判斷。在該 案中，原告為 Abie's Irish Rose 劇本之作者，其起訴被告所拍攝的 The Cohens and Kellys 電影侵害其著作權，其爭點在於系爭劇本與電影的故事情節是否實 質相似，對此，法院仔細地比對兩作品並提出其結論認為在此二者之間的共同點 僅在於：「主角的猶太與愛爾蘭父親之間的爭吵、其子女間的婚姻、孫子的誕生